中华全国律师协会律师办理保障性住房为主的房地产投融资非诉讼法律业务操作指引

特别说明，本书所收录的律师业务指引仅仅是对律师执业活动的参考和提示，不能以此作为判定律师执业是否尽职合规的依据，更不能作为追究律师责任的依据。详见《中华全国律师协会律师业务操作指引②》2013年6月出版

目录

第一章总则 

第二章房地产传统融资方式中的法律服务 

第一节房地产通过银行贷款融资中的法律服务 

第二节房地产通过合作开发融资中的法律服务 

第三节房地产通过民间融资中的法律服务 

第三章房地产新型融资方式中的法律服务 

第一节房地产投资基金方式中的法律服务 

第二节房地产投资信托方式中的法律服务 

第三节BT/BOT方式建设保障性住房的法律服务 

第四节房地产抵押贷款证券化方式中的法律服务 

第四章附则 / 651

第一章

总则

第1条制定目的

为更好地维护委托人的合法权益，提高律师办理保障性住房为主的房地产投融资非诉讼法律业务的质量和水平，指导全国律师办理有关房地产投融资的非诉讼法律服务，中华全国律师协会在总结律师办理房地产投融资非诉讼法律业务经验的基础上制定本操作指引。

第2条适用范围

本操作指引适用于持有中华人民共和国律师执业证的律师在中华人民共和国境内办理保障性住房为主的房地产投融资非诉讼法律业务。

2.1本操作指引所称的保障性住房，是指政府为中低收入住房困难家庭所提供的限定标准、限定价格或租金的住房，主要包括廉租住房、公共租赁住房、经济适用住房和限价商品住房，还包括林区、垦区、煤矿职工的棚户区改造住房、游牧民定居工程住房、农村危房改造住房等。

2.2投融资通常是指在货币资金的持有者（投资方）和需求者（融资方）之间，直接或间接地进行资金融通的活动。

2.3本操作指引所称的保障性住房投融资，是指保障性住房的开发主体，为建设保障性住房向资金持有者融入资金的活动。融资主体既可以是向中低收入家庭提供保障性住房的政府机关，也可以是承接保障性住房建设任务的房地产企业。

2.4本操作指引所称的房地产投融资，主要是指房地产企业在房地产开发过程中的投融资活动，也包括其他房地产建设主体在建设房屋过程中的投融资活动。

2.5本操作指引是律师办理保障性住房为主的房地产投融资非诉讼法律服务的操作指引。由于保障性住房的投融资属于房地产投融资中的一种特殊形式，因此，当保障性住房的投融资内容和其他房地产的投融资内容相同时，本操作指引将不再重复。

此外，本操作指引还涉及商品房的概念。本操作指引所称的商品房按照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的适用范围进行定义，即指由房地产开发企业建成的、向社会销售并转移所有权的房屋。

第3条法律依据

本操作指引涉及的主要法律依据为：

法律类：《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）、《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）、《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）、《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）、《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）、《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称《城市房地产管理法》）、《中华人民共和国中国人民银行法》（以下简称《银行法》）、《中华人民共和国商业银行法》（以下简称《商业银行法》）、《中华人民共和国银行业监督管理法》（以下简称《银行业监督管理法》）、《中华人民共和国信托法》（以下简称《信托法》）、《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）、《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）、《中华人民共和国合伙企业法》（以下简称《合伙企业法》）、《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）等。

部门规章类：《廉租住房保障办法》、《经济适用住房管理办法》、《廉租住房保障资金管理办法》、《贷款通则》、《经济适用住房开发贷款管理办法》、《信托公司管理办法》、《信托公司集合资金信托计划管理办法》、《信贷资产证券化试点管理办法》（以下简称《试点管理办法》）、《金融机构信贷资产证券化试点监督管理办法》（以下简称《试点监督管理办法》）等。

司法解释类：最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》［以下简称《合同法司法解释（二）》］、最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《国有土地使用权纠纷司法解释》）、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法司法解释》）、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（以下简称《借贷案件若干意见》）、最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《非法集资案件司法解释》）等。

保障性住房属于重大的国计民生事项，政府不断加强保障性住房制度的建立和对保障性住房建设的政策性指导。律师在提供保障性住房为主的房地产投融资非诉讼法律服务时，应当高度关注中央政府和地方各级政府在不同时期出台的各项政策。与此同时，律师还应当高度关注中国人民银行、中国银行业监督管理委员会在不同的经济环境下对金融政策的调整、控制和监管。

第4条律师办理保障性住房为主的房地产投融资非诉讼法律业务的基本原则

律师办理保障性住房为主的房地产投融资非诉讼法律业务应遵循如下原则：

4.1忠诚守信原则

律师办理保障性住房为主的房地产投融资非诉讼法律业务，应当以维护委托人合法权益为目的，在办理委托事务过程中不受任何单位及其他组织和个人的非法干涉。

4.2专业精湛原则

律师办理保障性住房为主的房地产投融资非诉讼法律业务，应当熟悉精通法律知识，掌握与投融资相关的专业知识，提高操作能力和水平，以扎实的专业知识和技能为委托人提供优质的法律服务。

4.3勤勉尽责原则

律师办理保障性住房为主的房地产投融资非诉讼法律业务，应当恪尽职守、勤勉敬业，对相关法律事实作尽职调查，向委托人提示各种法律风险，在与委托人约定的期限内完成各项具体的法律服务。

4.4风险防范原则

律师办理保障性住房为主的房地产投融资非诉讼法律业务，应当严格遵守我国现行相关法律、法规的要求，指导委托人依法从事相关业务，避免各类法律风险，并防止律师自身的执业风险。

第5条律师办理保障性住房为主的房地产投融资非诉讼法律业务的基本要求

5.1律师办理保障性住房为主的房地产投融资非诉讼法律业务，应在核实委托人的主体资格并充分了解受托事项的具体情况后，与委托人制作谈话笔录，提示法律风险，分析法律后果。

5.2律师接受当事人的委托，应当与委托人签订规范的委托合同，根据委托合同所约定的具体服务内容和要求，在委托权限内履行职责，不得损害委托人的合法权益。

5.3律师办理保障性住房为主的房地产投融资非诉讼法律业务,应严格遵守国家发展和改革委员会、司法部《律师服务收费管理办法》和司法部《律师事务所收费程序规则》的规定,向委托人收取合理的律师服务费、代理费和其他相关费用。

5.4律师应当严格执行中华全国律师协会颁发的《律师执业行为规范》、《律师职业道德和执业纪律规范》，注意防止出现利益冲突的情形，保守当事人商业秘密和个人隐私（根据有关规定须向主管司法行政机关通报案情及已失密或已解密的事项除外）。

5.5律师办理保障性住房为主的房地产投融资非诉讼法律业务，应当对委托事项进行严格、详尽、缜密的合法性审查，就我国现行的法律、法规向委托人作出准确、清晰的解释，严防各类法律风险。

第6条声明

6.1本操作指引仅供律师在办理保障性住房为主的房地产投融资非诉讼法律业务过程中参考。本操作指引所述的内容不是强制性的，也不保证已涵盖保障性住房为主的房地产投融资非诉讼法律服务的全部内容。

6.2在办理保障性住房为主的房地产投融资非诉讼法律业务的具体操作过程中，律师应当根据我国现行法律、法规，结合律师事务所的实际情况，自行判断运用本操作指引的内容。律师根据本操作指引为委托人办理保障性住房为主的房地产投融资非诉讼法律业务时，所产生的一切风险由该律师以及该律师所属的律师事务所自行承担，本操作指引对此类风险不构成任何明示或默示的担保。

6.3律师在办理保障性住房为主的房地产投融资非诉讼法律业务过程中，必然会涉及金融法律业务。由于我国对金融业实施严格的监管和控制，从事金融业务的主体必须符合各项限制条件，融资所得的资金必须具备正当、合法的用途，律师在为委托人办理保障性住房为主的房地产投融资非诉讼法律业务时，应当对委托人的委托事项谨慎审查、密切跟踪，防止出现委托人因违反法律而承担行政责任甚至刑事责任的不利后果。律师提供的各类法律意见、法律文书，应当严格按照现行法律、法规的要求，对委托人作出清晰、明确的法律指导，不得引起委托人对现行法律、法规的任何误解，同时避免律师出现各类执业风险。

第二章

房地产传统融资方式中的法律服务

〖1*7〗第一节房地产通过银行贷款融资中的法律服务

第7条合同订立前的审核与调查

7.1一般规定

    银行贷款合同订立前的审核与调查，是指律师接受一方当事人的委托，对合同相对方的主体资格、履约能力、资信情况等相关事项进行调查。对借款人的调查主要包括但不限于借款人的主体资格（包括法人资格、开发资质）、履约能力、项目合法性、贷款条件等。对银行的调查主要包括但不限于银行的主体资格,信贷政策，审核与调查可以作为律师在办理银行贷款融资的非诉讼法律业务中单独的一项法律服务内容。

7.2律师为银行提供法律服务的业务

律师在接受银行委托时，应当协助审查借款人的主体资格以及证明其具有借款人资格的法律文件。同时应当合理提示银行必须符合《银行法》以及中国银行业监管机关有关商业银行资产负债比例管理的各项监控性和监测性指标。作为银行的法律顾问，律师应当协助银行完善和严格执行各种贷款制度。律师配合银行调查的内容主要包括：

7.2.1对申请贷款房地产开发项目的审核与调查

    如果该房地产开发项目是经过正式招拍挂程序而取得，一般而言只需要审查“四证”是否齐全，即国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证，以及土地出让金缴纳情况。但实践中，考虑到房地产项目情况各不相同，需要按照房地产开发的流程进行审核，具体如下：

    （1） 审查项目的立项、批复情况，包括但不限于立项申请报告、项目备案表等；根据国务院《关于投资体制改革的决定》的规定，并非所有的项目均需要经过立项审批，对于《政府核准的投资项目目录》以外的企业投资项目，实行备案制。除国家另有规定外，由企业按照属地原则向地方政府投资主管部门备案。备案制的具体实施办法由省级人民政府自行制定，国务院投资主管部门要对备案工作加强指导和监督，防止以备案的名义变相审批。

在项目的审批过程中，一般需要审查项目的可行性报告，包括但不限于项目的投资规模、自有资金到位情况、融资计划、开发建筑成本分析、开发进度与实际进度、盈利预测等。

   （2） 审查项目的拆迁情况，包括但不限于拆迁主体、委托拆迁协议、拆迁补偿安置协议、拆迁补偿款发放情况、现场实际拆迁进度等。

   （3） 审查项目用地指标情况，根据《土地利用年度计划管理办法》，审查该项目建设用地计划指标是否已经纳入年度计划。

   （4） 审查项目用地规划情况，包括项目用地的控制性规划、详细规划以及用地规划许可；审查土地的取得情况，包括但不限于取得方式及其合法合规性、土地使用权出让合同、土地出让金及相关税费支付凭证。如土地取得过程中政府有相应的税收或政策优惠，则还应审查此类优惠是否合法及其落实情况；如土地尚处于闲置状态，则须审查是否存在因延期开发而被政府收回或罚款的风险。审查国有土地使用权证。

（5） 审查项目的设计，主要审查建筑工程设计方案。

（6） 审查项目的工程规划，主要审查是否取得建筑工程规划许可证；在尚未取得建设工程规划许可证的情况下，应重点核查日照分析及补偿情况、容积率等，同时还要注意是否取得其他相关部门的涉及规划方面的审批，如人防部门的人防地下室审查、环保部门的环评报告审查。

（7） 审查项目的招标情况，根据我国法律法规应当进行招标投标程序的，应当审查项目的施工、监理等与招标投标相关的事项，须经过合法有效的招标投标程序后确定中标人，按相关规定签订施工、监理合同等。

（8） 审查项目的施工许可证，尚未取得施工许可证的，则须审查审图单位的图纸审查意见、消防局的消防设计审查意见、人民防空部门的人防设计审查意见、气象局的防雷设计审批等。

（9） 审查房屋预售许可证。

7.2.2对借款人主体资格和经济、财务条件的审核与调查

根据《贷款通则》、《商业银行房地产贷款风险管理指引》以及相关系列规范性文件的规定，借款人一般应具有以下主体资格和经济、财务条件：

（1） 借款人应当是经工商行政管理机关核准登记的企业法人、其他经济组织，所以借款人应当持有《企业法人营业执照》（或称《中华人民共和国企业法人营业执照》、《营业执照》）、《组织机构代码证》和《税务登记证》，经营期限应长于贷款期限。对于外商投资企业，除持有《中华人民共和国企业法人营业执照》之外，还应当审查其外商投资企业批准证书。对于企业法人的分支机构，需要审查分支机构的营业执照。上述文件应当提供经银行经办人员核对与原件一致的、加盖借款申请人公章的复印件，其中营业执照类文书应当由工商行政管理机关在专用纸上复印并加盖其印章。企业应当按时通过工商行政管理部门的年检。

（2） 借款人应持有贷款卡。为了及时、全面反映借款人资信情况，加强金融监管，防范信贷风险，根据《银行法》等有关法律法规，中国人民银行制定了《银行信贷登记咨询管理办法（试行）》，明确企业领取贷款卡后方有资格借款。贷款卡，是借款人凭以向各金融机构申请办理信贷业务的资格证明。凡与金融机构发生信贷业务的借款人，应当向注册地中国人民银行申领贷款卡。贷款卡由借款人持有，在全国通用。

一个借款人可申领一张贷款卡，贷款卡编码唯一。金融机构办理信贷业务时，应查验借款人的贷款卡，并通过银行信贷登记咨询系统查询借款人贷款卡的状态和借款人资信情况。金融机构不得与持有被暂停、注销贷款卡的借款人发生新的信贷业务，已发生的信贷业务可以作延续处理。

（3） 具有一定比例的自有资金。

（4） 除国务院规定外，有限责任公司和股份有限公司对外股本权益性投资累计金额未超过其净资产总额的50%。

（5） 资产负债率符合银行的要求。

（6） 借款的目的和用途符合国家的法律、法规、房地产政策和信贷政策。

（7） 借款申请文件符合法律要求。

（8） 借款人应当已经在银行开立基本账户或一般有效存款账户,并保持正常业务往来。

（9） 借款人应具备取得借款的前提条件。

    评定信用等级和取得授信额度是借款人取得借款的前提条件。客户信用等级是反映客户偿还债务能力和意愿的相对尺度，信用等级评定的目的是加强信用控制，主要从偿债能力、获利能力、经营管理、履约情况、发展能力与潜力五个方面进行评价，定期评定、适时调整。在我国，不同的金融机构根据自身业务特性及目的，采取不同的信用等级划分标准。

    目前，较为流行的是四级十等信用等级标准，被大多银行和评级机构所认可。各银行信用评级方法和评级标准由各银行内部掌握，不向社会公布，仅为银行内部管理服务。四级十等信用等级分为AAA级、AA级、A级、BBB级、BB级、B级、CCC级、CC级、C级和D级。在一般情况下，商业银行等金融机构会将A级及A级以上客户作为基本客户，其中AA级及AA级以上客户是授信业务的主要营销对象；BBB—B级属于控制对象，CCC—C级属于调整对象，D级属于应尽快采取措施清户的对象。某一客户的信用等级根据客户经营情况变化而不断调整。

客户授信额度是银行等金融机构在对各个客户进行统一评级的基础上，分别确定各客户在本行系统内的一定期限内、一定条件下包括贷款、贴现和银行承兑汇票、保函、信用证等各类融资金额的总的计划额度。该额度对于该客户是公开的。一个法人客户在一个银行或其他经营金融业务的法人内，只能由其中一个分支机构按审批程序和授权权限对其核定最高综合授信额度，并在所授予的最高综合授信额度内进行对应的业务。

7.2.3审查借款人申请借款的决策文件和公司授权文件

（1） 章程。借款人应当提供内容完整的章程。根据章程确认借款人申请借款的决策程序和决策机关的职权范围。借款人的申请借款行为及相关决策文件不得违反章程规定，章程应从借款人的工商登记档案中复制并加盖工商登记管理机关的档案查阅章。

（2） 股东会（大会）决议和董事会决议。根据章程规定，必须由股东会（大会）或董事会作出申请本次借款决议的，借款人应当出具符合要求的股东会（大会）决议或董事会决议。股东会（大会）决议或董事会决议一般应当包括以下内容：一定期限内申请授信或者申请某笔具体的借款；借款种类；借款的币种及最高限额；贷款银行名称。

（3） 法定代表人或主要负责人身份证明书。应当载明法定代表人或主要负责人的姓名、职务和身份证号码，且与工商管理机关或其他有权机关颁发的借款人主体资格证明记载的内容一致；应当加盖借款人公章；贷款合同签订日应当在证明书有效期限之内。

（4） 法定代表人或主要负责人授权委托书。载明代理人的姓名、职务、身份证号码、授权范围和期限等内容,由法定代表人或主要负责人签章，并由借款人加盖公章,同时提供经银行经办人员核对与原件一致的、由借款人加盖公章的身份证件复印件。贷款合同签订日应当在授权委托书载明的授权期限之内。

（5） 有关会议记录。

7.2.4根据借款人提供以及调查取得的信息资料，协助银行调查借款人及其所属分支机构、子公司的名称、法定代表人、实际控制人、注册地、注册资本、主营业务、股权结构、高级管理人员情况、财务状况、重大资产项目、担保情况和重要诉讼情况。

对于依据项目而成立的房地产开发项目公司，应根据其自身特点对其业务范围、经营管理和财务状况，以及股东及关联公司的上述情况以及彼此间的法律关系等进行深入调查审核。

7.2.5对借款人提供担保情况的审核与调查

（1） 为借款人提供第三方保证的公司资信情况调查；

（2） 对抵押物是否存在缺陷，是否存在变动，是否存在重复抵押等情况进行调查，确保抵押物权属清晰。

7.2.6应提示银行要求借款人提交包括资产负债表、损益表、利润分配表、现金流量表在内的经会计师事务所审计的近三年的年度财务报表及其附注的说明，以及有关未来三年的财务预测数据及其依据、税收优惠政策及近三年的实际纳税数据和未来三年预测数额，供银行审查。

7.2.7对于有巨额资金需求的借款人，其借款要求超过一家银行风险的承受能力时，多家银行和非银行金融机构会采取组织银团贷款、联合贷款和贷款转让等措施共同向其发放贷款，律师应了解相关的程序和规定。

7.2.8根据《商业银行法》的规定，律师应当提示银行不得向关系人发放信用贷款。同时，向关系人发放担保贷款不得优于其他借款人同类贷款的条件。其中关系人是指：

(1） 银行的董事、监事、管理人员、信贷业务人员及其近亲属；

(2） 前项所列人员投资或者担任高级管理职务的公司、企业和其他经济组织。

7.3律师为银行提供法律服务时的重点内容

7.3.1帮助银行调查了解借款人的资信情况、履约能力、项目合法性、抵押物权属情况。

7.3.2帮助银行审核借款人的主体资格和贷款申请条件，以期符合银行的资质要求，确保贷款及其抵押合法、有效、安全。

7.3.3根据已经调查了解和审核的情况，向银行提供法律意见，提示相应风险。

7.4律师为银行提供法律服务时的风险提示

7.4.1有关借款人的资信信息来源较窄，不能较为全面收集到的风险。

7.4.2信息来源真假辨别的风险。

由于律师需要通过多种渠道审核和调查借款人的相关资信、证照等情况，尤其要注意信息来源的真实性和可信度。比如通过网络搜索了解借款人相关情况，其中可能有不少虚假信息，律师可结合自己的经验辨别信息的真伪；要全面了解、全面调查，如能通过工商、房地产管理部门等正常渠道取得信息，应根据授权从正常渠道调查取得。

7.4.3免担保和第三方保证风险。

银行普遍采用房地产抵押担保方式，即借款人以项目土地使用权和在建工程抵押作为其申请房地产开发贷款担保的必需条件。但有的银行出于同业竞争和业务拓展的需要，对于部分借款人实行免担保或第三方保证，即没有落实项目土地使用权及在建工程抵押，导致银行对项目销售回款丧失控制权。有的借款人在贷款到期时，因不落实还款资金来源，银行在不良资产考核的压力下被迫转贷，贷款风险陡增。有的银行对资金实力雄厚、土地储备丰厚的借款人在符合优质标准下免担保或接受第三方保证，而这些优质企业开发的项目又往往遍布全国各地，资金需求量巨大，利用银行贷款拆东补西甚至支付土地款的现象在一定程度上也存在。房地产市场一旦出现剧烈波动，借款人个别项目出现风险，整个资金链出现问题，银行贷款将陷入十分危险的境地。有的企业大量设立关联公司，互相提供第三方责任保证，而实际代偿能力不足。律师应提示银行要求借款人必须提供抵押担保，而且必须是贷款项目的抵押担保。除审慎接受极少数实力雄厚且信誉良好的大企业或企业集团作为第三方连带责任保证人之外，银行的房地产开发贷款的审批特别是新增房地产开发贷款不应接受第三方连带责任保证。

7.4.4抵押风险。

（1） 以房地产开发项目所占用范围内的土地使用权作抵押的法律障碍风险。一般情况下，开发企业通过出让的方式获得土地使用权。根据《城市房地产管理法》第38条的规定，以出让方式取得土地使用权作抵押的，借款人必须按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书,如果抵押物不符合以上法定的转让条件，在实现抵押权时将存在法律障碍风险，如果借款人重复抵押未办理抵押登记的土地，银行在实现抵押权时将面临更为复杂的局面，即使维权成功，受偿效果往往也十分有限。

《城市房地产管理法》第26条规定，以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的，必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地，超过出让合同约定的动工开发日期满1年未动工开发的，可以征收相当于土地使用权出让金20%以下的土地闲置费；满两年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权。按照该项规定，一旦闲置期届满两年，土地使用权被国家无偿收回，抵押物就不复存在，相应的抵押权也随之消失。现实中不少借款人囤积了大量土地，出于坐地增值、融资受阻等种种原因未如期开发。由于过去政策环境宽松，房地产市场处于恢复阶段以及人为因素等原因，这项规定基本上没有得到有效执行。但从国家宏观调控的严厉举措以及部分地方政府调控行动之坚决看，如果房地产泡沫化程度加重，这项规定有可能进一步成为政府加大房地产市场调控的突破口。

律师要提示银行加强与土地管理部门的联系，核实土地用途、土地级别和土地使用权的最高使用年限和剩余使用年限。还要密切关注、监督借款人是否按照土地使用权出让合同约定的开发期限动工开发。对于土地长期闲置的，应及时采取有效的保全措施，避免土地使用权被国家无偿收回，特别要避免接受满两年未动工开发的土地使用权抵押。

（2） 以房地产开发项目的在建工程作抵押，土地上新增房屋后的抵押权悬空风险。《担保法》第55条规定，“城市房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物”。但银行在办理了土地使用权抵押后，由于在房地产开发过程中，建造房屋后土地的使用价值已被新增房屋所吸收，如果没有进一步追加其为在建工程抵押，则借款人可以轻而易举地将售房款转移，最终将使抵押权即土地使用权悬空。另外，在办理在建工程抵押后，由于在建工程抵押与商品房预售不能同时并存，如果银行同意借款人在开发过程中进行预售（往往需逐个解除在建工程抵押以办理按揭贷款抵押），但未能实现售房款有效监管,那么债权将同样面临悬空的危险。

律师应提示银行严格审查抵押物的权属。原则上只接受借款人权属项下的土地使用权抵押和贷款项目的在建工程作抵押，及时、准确地了解抵押物是否存在缺陷，是否存在变动，是否存在重复抵押等情况，确保抵押物权属清晰，抵押登记手续齐备，合法合规。同时，要确保抵押房地产估价的合理性，防止房地产的评估价格存在虚估或高估现象，合理确定贷款额度，防范和规避信贷风险。要认真分析并把握抵押房地产的状态及处置变现的可能性，尽量避免地下车位甚至通道等价值低、难变现的房产作抵押担保。同时严格监督房地产项目开发进度，防范抵押无效或悬空。对于以土地使用权作抵押的，要根据工程建设进度，及时转为在建工程抵押。

《物权法》第180条规定，债务人有权处分的正在建造的建筑物可以抵押。建设部《城市房地产抵押管理办法》第11条规定，“以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用权随之抵押”。《担保法司法解释》第47条规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”为防止土地使用权抵押悬空，确保抵押权完整有效，在项目进入房屋建设阶段，银行应要求借款人将土地使用权抵押转为在建工程抵押，即将土地及地上新增房屋及时设定为贷款抵押。而在银行办理土地使用权转为在建工程抵押、在建工程抵押转为房地产抵押（按揭贷款抵押）时必须重新办理抵押登记。在商品房预售时，应要求企业在办理按揭业务中，以放贷银行为唯一的监管银行，收存全部售房款。为防止企业非法转移销售资金，双方应约定，只有在实际工程进度与计划进度一致的前提下，企业才能使用预售款，确保资金用于项目建设。严格实行房地产开发贷款封闭管理，包括对贷款和销售款的支配和使用实施专项监管、严格控制，确保项目正常运作和贷款回收，防止借款人转移、挪用或抽逃资金。

（3） 有的银行在贷后管理中过于依赖抵押物登记，没有对项目建设及抵押物情况进行及时跟踪，导致风险。根据《合同法》第286条的规定，“建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。2002年最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》进一步认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。上述规定明确了在建工程承包人的优先受偿权优于贷款银行抵押权的优先权，其直接后果就是银行抵押权的优先受偿权受到限制和侵害。如果出现借款人与承包人联手虚构事实，企图逃废银行债务的情形，则银行的抵押权同样无法实现。律师应提示银行，及时掌握工程进度和工程款支付情况，监督借款人及时、足额投入自有资金，即按规定用途使用贷款，防止借款人挪用工程建设资金拖欠工程款。另一方面，可以建议银行要求借款人提供施工企业自愿放弃工程价款优先受偿权的书面承诺，以期预先消除工程款的优先受偿权，达到保证抵押权优先受偿的目的。因在司法实践中对于上述书面承诺的效力存在争议，律师应在提出建议的同时向银行提示该承诺存在无效的法律风险。

7.4.5税收优先权的冲突风险

《税收征收管理法》第45条规定，“纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行”。该规定明确了国家税收具有优先受偿权，优于抵押权和质权，属于法定优先权。如果借款人在以开发项目占用范围内的土地使用权或在建工程提供抵押之前已经拖欠税款的，银行在处置抵押物时就要受到限制，税务机关有权先于银行进行处置，并就处置价款优先受偿，收税后的剩余部分，银行才可受偿。律师应提示银行在接受借款人土地使用权抵押或在建工程抵押时，首先应要求借款人提供依法纳税的凭证。同时还可通过税务机关定期发布的公告或其他有效途径，查清企业是否欠税和欠税的时间、金额和原因，如查悉企业欠税属实的，应督促企业及时纳税，要求其缴清税款后再接受其抵押，即把借款人依法纳税作为银行发放房地产开发贷款的先决条件。

7.4.6以贷还贷的风险。所谓“以贷还贷”又称借新还旧，是指借款人在旧的贷款尚未清偿的情况下，金融机构再次为其办理一笔新的贷款，用以清偿旧的贷款。律师应提示银行关注以下法律风险：

（1） 借新还旧无法律依据的风险

借新还旧的合规性依据在于《不良贷款认定暂行办法》，该暂行办法第9条规定，贷款到期（含展期后到期）后未归还，又重新贷款用于归还部分或全部原贷款的，应依据借款人的实际还款能力认定不良贷款。对同时满足下列四项条件的，应列为正常贷款：借款人生产经营活动正常，能按时支付利息；重新办理贷款手续；贷款担保有效；属于周转性贷款。

但随着《不良贷款认定暂行办法》于2007年被废止，导致借新还旧实际上已经失去法律依据。律师应当提示该风险。

（2） 保证人免责的风险

《担保法司法解释》第39条规定，“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任”。在以贷还贷业务中，律师应提示银行取得担保人对新借款的有效担保，并应明确告知回避担保人以主合同当事人双方欺诈为由主张免除担保责任的风险，具体措施包括：

① 在借款合同中明确规定贷款用途为“以贷还贷”或直接载明用于偿还“××”借款合同项下的贷款，而不应该规定为“流动资金、企业用款”等不明确的用途；

② 在保证合同中明确记载主合同的编号、贷款用途为“以贷还贷”；

③ 要求保证人出具其知晓所担保的贷款系用于偿还旧贷的声明书，该声明书应明确记载保证合同的编号、被保证人、新贷借款合同编号、旧贷借款合同编号及新贷系用于偿还旧贷。

(3） 无财产担保的贷款在借新还旧时抵押无效的风险

《担保法司法解释》第69条规定：“债务人有多个普通债权人的，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的权益，受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。”

律师应提示银行，用财产抵押办理借新还旧贷款时，要对抵押人的到期债务进行审查，并适当确定抵押比率，避免构成“恶意抵押”。在抵押人有多个债权人且这些债务不到期的情况下，抵押人将大部分资产抵押给一个债权人并不违法，但在多个债权人存在且有到期债务的情况下，抵押行为就受到一定的限制。至于抵押人可将多大比例的财产设定抵押，一般而言，拟给客户提供的贷款占客户总负债比例是多少，则可以要求企业按此比例提供相应的财产作抵押，并列出详细的抵押财产清单，切忌使用“全部财产”、“一座楼”等模糊性语言。

(4） 有财产担保的贷款以贷还贷时抵押无效的风险

以贷还贷时，律师应提示银行从严办理借新还旧的手续，按程序操作，先签署借款合同，后重新签订抵押合同，办理抵押登记手续。主从合同的连接条款必须起到连接作用，除最高额保证合同和最高额抵押担保合同可以先于借款合同外，一般情况下，必须先签借款合同再签担保合同，不得主从合同倒置。

(5） 借新还旧时银行划款会计手续不合规带来的法律风险

以新贷偿还旧贷，银行应该严格按照会计处理程序的规定划转款项，即新发放贷款先进入借款人账户，然后由借款人出具转账支票清偿到期贷款，严禁在无借款人划款手续的前提下由银行直接扣收。这样做既坚持了“谁的款进谁的账、由谁支配”的银行结算原则，也能避免银行提起借贷纠纷诉讼时，借款人以强行划款为由向银行提起以侵权为由的反诉风险。

7.5律师为借款人提供法律服务的业务

7.5.1审查银行的贷款人主体资格：根据《银行法》和《贷款通则》的有关规定，银行经营贷款业务必须经中国银行业监管机关批准，持有中国银行业监管机关颁发的《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》，并经工商行政管理部门核准登记。按照《银行法》的规定，银行未经中国银行业监管机关的批准，不能从事委托贷款业务。根据《外资银行管理条例》的规定，外资银行经营人民币业务应取得银监会的批准。

7.5.2审查银行的贷款流程，资金发放，贷后管理等信贷政策，协助借款人根据自身情况确定贷款银行。

7.5.3审查借款人在经济、财务等各方面条件，提供有关法律建议协助借款人符合借款人的资质要求；房地产开发贷款融资的借款人应当具备法律规定的主体资格以及经济、财务上的条件，否则，其与银行等金融机构签订的授信合同、借款合同以及相应的其他合同可能被认定为无效。

(1） 对《借款申请书》进行审查；

(2） 协助借款人审查其主体资格和经济、财务条件，参见7.5.1；

(3） 协助借款人履行必要的公司授权程序；依据内部组织性文件或者法律规定的程序作出公司决策性文件以及其他有关文件，参见7.5.2。

7.5.4有下列情形之一者，银行等金融机构一般不对其发放贷款，律师应有所了解：

（1） 不具备贷款主体资格和基本条件；

（2） 建设项目未取得国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证；

（3） 建设项目未列入当地年度建设投资计划和土地供应计划，不能进行实质性开发建设，未取得规划意向书的，银行一般不予审批项目贷款额度；

（4） 房地产开发企业开发项目资本金比例低于35%(根据政策调整)；

（5） 未持有有效的《贷款卡》；

（6） 有严重违法经营行为；

（7） 项目环评未达到环保规定的要求。

7.6律师为借款人提供法律服务时的重点内容

7.6.1帮助借款人调查了解银行的信誉、效率、资金使用灵活性、收费灵活性等具体情况。

7.6.2帮助借款人审核其主体资格和贷款申请条件，以期符合银行的贷款要求。

7.6.3根据已经调查了解和审核的情况，向借款人提供法律意见，提示相应风险。

7.7律师为借款人提供法律服务时的风险提示

7.7.1对银行的资料审查和内部审批程序不了解的风险。

银行能否如期并按借款人要求的金额及年限提供贷款，需要经过银行的资料审查及内部的审批程序。这一过程主动权完全掌握在银行手中，致使借款人在按要求提供贷款所需文件资料的前提下，也可能因银行的原因导致放款时间延长。而在目前的贷款协议中，很少有关于银行逾期放款的违约责任，对于银行的放款没有任何有效约束机制。资金的保障是借款人开发房地产过程中的重要环节，是房地产项目的生命线，一旦出现逾期放款，后续供应不足，往往会让借款人陷入资金链断裂的风险。因此，如果银行逾期放款后果严重，则有可能影响整个项目建设进度。而且银行的放贷结果并不是确定的，完全有可能受政策变动影响。律师应提示借款人对银行的资料审查、内部审批程序和贷后监管的规定进行了解，合理安排资金计划，避免延期放款对项目建设带来的不利影响。

7.7.2借款人提供虚假申请文件的风险。

根据《银行法》和《贷款通则》的规定，借款人提供虚假资料，银行有权单方决定停止支付借款人尚未使用的贷款，并提前收回部分或全部贷款本息；借款人采取欺诈手段骗取贷款，尚不构成犯罪的，由国务院银行业监督管理机构没收违法所得，违法所得50万元以上的，并处违法所得1倍以上5倍以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足50万元的，处50万元以上200万元以下罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。律师应提示借款人提供真实的贷款申请文件。

第8条合同的实质性内容

8.1一般规定

《商业银行法》和《贷款通则》规定，所有贷款应由借款人和银行签订贷款合同，或称借款合同。目前，一般情况下银行都已经具备通用的格式合同，当情况发生变化时也会进行修订。根据特殊需要，也在特定的贷款项目中专门起草一份贷款合同。贷款合同应当约定借款种类、用途、金额、利率、期限、还款方式、借贷双方的权利和义务、违约责任和双方认为需要约定的其他事项。贷款合同一般有如下重要条款：

8.1.1贷款的用途

借款人应该按照约定的用途使用贷款，不能用于其他目的和非法目的。

《贷款通则》还规定了以下对贷款用途的限制：

（1） 借款人不得用贷款从事股本权益性投资，国家另有规定的除外；

（2） 借款人不得用贷款在有价证券、期货等方面从事投机经营；

（3） 借款人不得用贷款从事房地产投机；

（4） 借款人不得套取贷款用于借贷牟取非法收入。

8.1.2贷款币种、金额

贷款币种、金额，是贷款合同中的数量条款，是银行向借款人提供的具体货币及其数量。贷款合同应注明币种，外币的贷款应写明外币种类，如未注明币种的，贷款币种为人民币。

8.1.3贷款种类

8.1.4贷款期限

指根据借款人的生产经营周期、现金流量、还款能力和银行的资金供给能力由借贷双方共同商议后确定，并在贷款合同中载明：

（1） 住房开发贷款，最长不超过3年（含3年）；

（2） 商业用房开发贷款，最长不超过5年（含5年）；

（3） 其他房地产开发贷款，最长不超过5年（含5年）。

借款人不能按期归还贷款的，应当在贷款到期日之前，向银行申请贷款展期。是否展期由银行决定。申请保证贷款、抵押贷款展期的，还应当由保证人、抵押人出具同意的书面证明。已有约定的，按照约定执行。

短期贷款展期期限累计不得超过原贷款期限；中期贷款展期期限累计不得超过原贷款期限的一半；长期贷款展期期限累计不得超过3年。国家另有规定的除外。借款人未申请展期或申请展期未得到批准，其贷款从到期日次日起，转入逾期贷款账户。

8.1.5贷款利息

银行应当按照中国银行业监管机关规定的贷款基准利率允许浮动的上下限，确定每笔贷款利率，并在贷款合同中载明。以国家开发银行《人民币存贷款利率管理办法》中的规定为例：

短期贷款（期限在1年以下，含1年），按贷款合同签订日的相应档次的法定贷款利率计息。贷款合同期内，遇利率调整不分段计息。短期贷款按季结息的，每季度末月的20日为结息日；按月结息的，每月的20日为结息日。具体结息方式由借贷双方协商确定。对贷款期内不能按期支付的利息按贷款合同利率按季或按月计收复利，贷款逾期后改按罚息利率计收复利。

中长期贷款（期限在1年以上）利率也可实行一年一定。贷款（包括贷款合同生效日起1年内应分笔拨付的所有资金）根据贷款合同确定的期限，按贷款合同生效日相应档次的法定贷款利率计息，每满1年后（分笔拨付的以第一笔贷款的发放日为准），再按当时相应档次的法定贷款利率确定下一年度利率。中长期贷款按季结息，每季度末月20日为结息日。对贷款期内不能按期支付的利息按合同利率按季计收复利，贷款逾期后改按罚息利率计收复利。

需要明确的是，上述关于贷款计收复利和罚息并存的规定是根据中国人民银行《人民币利率管理规定》和中国人民银行《关于人民币贷款利率有关问题的通知》制定的，也为各银行和金融机构广泛采用，但1996年最高人民法院《关于长城万事达信用卡透支利息不应计算复利的批复》认为，信用卡透支利率的规定已含有惩罚性质，信用卡透支不应再计算复利。在司法实践中明确不支持逾期罚息和复利并存，律师应及时提示银行该条款存在无效的法律风险。

贷款展期，期限累计计算，累计期限达到新的利率期限档次时，自展期之日起，按展期日挂牌的同档次利率计息；达不到新的期限档次时，按展期日的原档次利率计息。

贷款利息的计算通常“算头不算尾”，即提款日计利，还款日不计利。每年的基础天数固定为360天，以此由年利率计算出日利率。生息天数以实际天数为准。贷款清偿时，利随本清。

8.1.6担保条款

对于担保贷款，贷款合同可设置担保条款，也可以另行签订担保合同。担保合同是借款合同的从合同。根据《物权法》第172条的规定，主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

8.1.7提款

（1） 贷款合同应规定，借款人提款时应具备的先决条件。提款的先决条件是贷款合同签订后执行提款需要具备的条件。有些贷款合同甚至要求在贷款开始执行后，每次提款时还要满足进一步的条件。先决条件的内容可以因情况的不同而有所不同，一般可以分为两类：一类是涉及贷款合同项下全部义务的先决条件；另一类是涉及每一笔贷款的先决条件。

设定涉及贷款合同项下全部义务的先决条件于保障银行的利益是十分重要的，是为了使银行在收到符合合同要求的书面证据和有关文件，证实有关贷款合同的一切法律事宜已经安排妥帖，而且合同要求的担保已经得到落实以前，暂时停止承担给予贷款的义务。这类先决条件通常可能包括：

① 　提供借款人的公司营业执照、组织文件，如公司章程等；

② 　提供借款人对于借款的一切必要的文件，包括股东大会或董事会的决议、授权委托书等；

③ 　按照约定由借款人在银行的营业场所开立账户；

④ 　提供法律意见书；

⑤ 　提供有关的项目协议；

⑥ 　办妥约定的担保手续、监管手续等；银行经核保确认担保合同的订立是担保人的真实意思表示；

⑦ 　提交提款通知、提款的授权委托书；

⑧ 　借款人在签订贷款合同时所作的陈述和保证，在其提取贷款之日仍然保持正确，没有发生任何实质性的不利变化；

⑨ 　借款人没有发生任何违约事件，或有可能构成违约的其他事件。

上述可以在合同中约定的提款的先决条件，并非合同成立的条件，而是在合同已经成立的前提下借款人在提款时应当具备的条件。只要借款人一旦具备约定条件，银行就负有放款义务。

（2） 贷款合同通常都规定借款人可提取贷款的具体期限，并规定借款人应在提款前若干天通知银行。贷款合同一般不规定借款人承担提取贷款的义务，而只是授予借款人在需要资金时有提取贷款的选择权，但如果借款人届时不提取贷款，银行通常会要求借款人支付一笔银行承诺贷款的费用，以补偿银行因所承诺贷款的资金搁置而造成的损失。

（3） 如果银行不按贷款合同的规定向借款人发放贷款，借款人可以要求给予损害赔偿，但一般不能要求实际履行。损害赔偿的计算原则是，订约时可合理预见的因违约而引起的损失。

8.1.8还款

贷款合同对借款人偿还贷款的期限和方式一般都有具体的规定。借款人应当按照贷款合同规定按时足额归还贷款本息。银行在短期贷款到期1个星期之前、中长期贷款到期1个月之前，应当向借款人发送还本付息通知单；借款人应当及时筹备资金，按时还本付息。

8.1.9提前还款

贷款合同中对于该条款一般都有一些限制，规定得较为详尽，因为银行为了保证其投资能得到预期的收益。主要内容如下：

（1） 自愿提前还款，一般适用于经双方协商一致的提前还款，根据情况银行可以要求借款人支付一定比例的费用；

（2） 强制提前还款，一般适用于因借款人违约或预期违约而实行的违约制裁；

（3） 自愿取消授信额度；

（4） 特定原因导致的提前还款和取消额度，如因为税务、市场紊乱和成本增加等。

8.1.10陈述与保证

借款人与借贷有关的事实，包括其法律地位、财务状况、商务活动等是银行评估贷款交易安全性和盈利性的基本依据。对借款人上述情况任何不真实、不准确或者不完整的说明，无论是故意还是过失，都会使银行得出错误的结论，作出违反其真实意思的贷款决策。因此，贷款合同中通常会给借款人规定严格的陈述与保证义务，即要求借款人对其法律地位、签约能力和交易的授权、政府审批、诉讼状况、资产状况、财务状况、业务经营情况、项目情况、违约情形等多方面内容作出陈述与保证。并且该等陈述与保证不仅要求在贷款合同的签署日作出，通常还要求在提款日重复作出。对于陈述与保证的违反将被视为违约事件，银行会进而宣布贷款提前到期，并强制执行有关担保。

律师应当了解评价借款人的评价指标体系，并可以在合同条款中作出针对借款人的特定的财务约定。

陈述与保证条款任何不确定的用语，都会造成双方的争议。在合同拟定过程中，双方及双方律师都会尽力将有关问题的表述按有利于本方的用语书写。一般情况下，条款内容的最终确定，取决于借贷供求关系的紧张程度和洽谈人的谈判水平。这一点，也适用于合同其他条款的设置和表述。

8.1.11违约

贷款合同中的违约可分为两类：一类是违反贷款合同本身的约定，如到期不还本付息、不履行约定的义务或对事实的陈述与保证不正确等；另一类是所谓预期违约，即从某种征兆看来，借款人已经丧失履行贷款合同项下的义务的能力。

预期违约主要包括：

（1） 交叉违约。信贷风险的形成是一个从萌芽、积累直至发生的渐进过程。在还款期限届满之前，借款人财务、商务状况的重大不利变化很有可能影响其履约能力，银行除了可以通过约定一般性的违约条款、设定担保等方式确保债权如期受偿之外，还可以在合同中约定“交叉违约条款”。交叉违约的基本含义是：如果本合同项下的债务人在其他贷款合同项下出现违约，则也视为对本合同的违约。一般来说，债权人都是以当事人未履行其在本合同项下的义务为由，追究债务人的违约责任，但交叉违约条款突破了这一限制，它试图赶在借款人其他贷款合同项下的债务出现偿还危机之前采取救济措施，以避免自己处于比其他债权人更糟的处境。此种违约形态在我国现行法上虽无明确规定，但它并不违反合同法的有关法理及法律精神，现行《合同法》中的不安抗辩权可以作为其适用的法理依据。因此，交叉违约条款可以作为约定条款订入合同之中，以使银行能够及时全面地掌控借款人的信用水平。

（2） 借款人丧失清偿能力。凡借款人经司法程序宣告破产或无清偿能力，或明示无力清偿到期债务，或向债权人让与财产或提出让与财产的建议，即视为违约事件。这是一项警报性的违约事件，因为当借款人丧失清偿能力后，如果无法摆脱困境，就不可避免地会违反贷款合同的约定。

（3） 借款人的状况发生了其他的重大不利变化。由于违约条款是用于应付事先没有预料到的情况，既然从银行角度事先无法预料，也就无法穷尽，因此，从银行方面来说，就需要这样一个兜底性的保护条款，以保护其利益。在违约条款中一般规定，不论是由于什么原因引起的，也不问是借款人自愿的或者是非自愿的，或者是由于法院的命令或法律、规章的规定所造成的，都应视为违约。这样规定的目的是防止借款人主张违约的发生是由于不可抗力造成的，借此解脱其对违约所应承担的责任。鉴于上述原因，银行应在贷款合同中约定，借款人有下列情形之一，银行有权单方决定停止支付借款人尚未使用的贷款，并提前收回部分或全部贷款本息：

① 　提供虚假材料或隐瞒重要经营财务事实的；

② 　未经银行同意擅自改变贷款原定用途，挪用贷款或用贷款从事非法、违规交易的；

③ 　利用虚假申请文件，套取银行资金或授信的；

④ 　拒绝接受银行对其贷款使用情况和有关经营财务活动监督和检查的；

⑤ 　出现重大兼并、收购重组等情况，银行认为可能影响到贷款安全的；

⑥ 　通过关联交易，有意逃废银行债权的。

8.1.12协议管辖

双方协商一致，可以按照《民事诉讼法》的相关规定，对于因本合同提起的诉讼约定管辖法院或约定其他争议解决方式,合同约定不能违反《民事诉讼法》的规定。

8.1.13合同的生效条件

在贷款合同中，可以约定该合同的生效条件。例如担保文件的取得、担保合同的签订、抵押登记的办理、公证书的出具等。

8.1.14对于合同中出现的一些术语，应当在附则中作出双方一致认可的定义。

8.1.15公证条款

银行与借款人签订的借款合同、借款合同项下的保证合同、抵押合同、质押合同以及开办其他业务而与客户签订的债权文书，双方应当在合同订立后，到银行所在地公证处申办公证。

《民事诉讼法》第238条规定：“对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。”为保证公证债权文书的强制执行，经公证的合同或借款人因到期未清偿借款本息而与银行达成的还款协议中，应当明确在法律无其他规定时应优先受偿，并应在合同的其他条款或还款协议中约定“借款人不能按期还款愿接受强制执行”。到期未履行的，由银行申请公证处出具强制执行证书。

8.2律师为银行提供法律服务的业务

8.2.1审核贷款用途，对贷款用途应加以限制。一旦借款人违反贷款用途的约定，银行应有权停止放款，并提前收回贷款。

8.2.2贷款的种类、币种、数量、期限、利息应填写完整。

8.2.3在贷款合同或担保合同中约定，如果主合同被确认无效，担保合同仍然有效。

8.2.4贷款合同中针对贷款合同项下全部义务和每一笔贷款的发放约定提款条件，并保证银行在所述条件未满足前暂时停止承担给予贷款的义务。

8.2.5审核陈述和保证条款。

8.2.6完善预期违约的约定，保证银行在条件成就时有权提前收回贷款并要求担保人履行担保责任。

8.2.7审核合同的生效条件。

8.2.8合同展期或变更的，应重新订立担保合同。

8.3律师为银行提供法律服务时的重点内容

8.3.1协助银行与借款人谈判、协商。

8.3.2协助银行审核贷款合同，排除适用或者修改格式条款的，应当经过上级有管理权限的部门审查批准并附书面意见。

8.3.3审核借款方合同签订人的授权文件，核对合同文本和合同签订格式。

8.3.4为银行提供口头或书面的法律意见，就贷款合同相关的法律问题提供咨询、出具法律意见。

8.4律师为银行提供法律服务时的风险提示

8.4.1不能有效识别贷款申请材料真实性、合理性的风险。

律师应提示并协助银行严格遵照《商业银行授信工作尽职指引》的要求，事先进行客户调查和客户资料的验证。

8.4.2对贷款逾期后转贷的逾期原因不了解的风险。

逾期或多次转贷的贷款，有时并非用于正常经营，没有还款来源保证，若在未对逾期原因深入了解的前提下便对逾期贷款同意转贷，则可能错失发现关联贷款隐含风险的又一机会。因此，律师应提示银行对逾期贷款转贷时，应深入了解逾期原因，提高关注度，积极采取措施应对风险。

8.4.3未按合同要求形式签订合同的风险。

律师应提示注意格式文本中关于合同签订的形式要求，避免因合同签订形式不符而对合同效力产生争议。

8.5律师为借款人提供法律服务的业务

8.5.1审核贷款的用途、种类、期限、利率是否完整。

8.5.2提示借款人办理担保所需的登记。

《担保法》第41条明确规定，我国实行抵押登记生效制度。为了确保抵押权的有效性，各类银行在与借款人签订借款合同和抵押合同后，必须到登记机关办理抵押登记，银行领取他项权证后，方可办理放款手续。

《担保法》第42条规定了四个不动产抵押登记部门。即：土地管理部门、房地产管理部门、林木主管部门、运输工具的登记部门。《城市房地产管理法》第63条规定，“经省、自治区、直辖市人民政府确定，县级以上地方人民政府由一个部门统一负责房产管理和土地管理工作的，可以制作、颁发统一的房地产权证书”，规范了房屋所有权证和土地使用证分别发放的运作程序，并结合“两证合一”的经验，为解决房地产统一登记问题提供了法律依据。

(1） 土地使用权抵押

土地使用权设定抵押必须是以政府有偿出让方式取得的现在尚在建造房屋的土地使用权，以行政划拨方式取得的土地使用权是不能单独设定抵押的。

《担保法》第34条第3、5项规定，“抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物”，“抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘，荒滩等荒地的土地使用权”可以抵押；第36条第3款规定：“乡(镇)、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。”

根据上述规定，抵押人依法有权处分的国有土地使用权即出让土地使用权和通过依法转让取得的房地产可以抵押；以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。进行土地使用权抵押时必须注意的是，在土地实现抵押权后，未经法定程序不得改变土地集体所有和土地用途。

(2） 在建工程抵押

《担保法司法解释》第47条规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”建设部《城市房地产抵押管理办法》第3条第4款明确规定：“在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。”

未取得《商品房预售许可证》的房地产开发项目拟办理在建工程抵押登记，需由房地产开发企业向建设主管部门申请核实未办理商品房预售许可证的情况。建设主管部门核实后，为房地产开发企业出具抵押楼栋未办理商品房预售许可证的证明，房地产开发企业和提供贷款的金融机构凭此证明向市、区(县)国土资源管理部门申请办理在建工程抵押登记手续。未取得《商品房预售许可证》的房地产开发项目办理在建工程抵押登记期间，建设主管部门对房地产开发企业提出的预售许可申请不予受理。房地产开发企业办理在建工程抵押登记审批事项完毕后，方可申请预售许可。房地产开发企业申请办理《商品房预售许可证》时，对预售项目已办理了在建工程抵押登记的，须由抵押权人出具同意抵押房屋销售的证明。

已取得《商品房预售许可证》的项目，以未售房屋抵押的，需由提供贷款的银行或其他金融机构和房地产开发企业共同向项目所在地的市、区县建设和房地产主管部门申请查询拟抵押房屋未销售情况。主管部门为提供贷款的银行或其他金融机构和房地产开发企业出具拟抵押房屋未销售(指未网上认购、网上签约)的证明。房地产开发企业和提供贷款的金融机构凭此证明向市、区(县)国土资源管理部门申请办理未售房屋在建工程抵押登记手续。

（3） 预购商品房抵押

预购商品房抵押是指商品房预购人将已经付清房款或部分付清房款的预购商品房设定抵押，以取得购房贷款的担保形式，开发企业可以将收到的预售款进行再投入。建设部《城市房地产抵押管理办法》第20条规定，预购商品房贷款抵押的，商品房开发项目必须符合房地产转让条件并取得商品房预售许可证。《城市商品房预售管理办法》第7条对开发企业申请预售许可应当满足的条件作了相应的规定，并要求对预售合同进行备案。有些地方商品房预售许可的条件还要求：工程进度达到设计形象进度的1/2以上。实际操作中，要求主体工程封顶后才发预售许可证。

办理商品房抵押时应到房地产主管部门办理商品房预售登记，领取商品房预售许可证，证上登记的楼房坐落号应为产权产籍科现场测绘并统一编制的楼房确权号。买卖双方签约时，应使用房地产主管部门统一印制的商品房预售合同，并在签约之日起30日内，由预售方持预售合同到房地产主管部门申请预告登记，经审查加盖登记专章，准予登记后生效，副本一份由房地产主管部门备案。

抵押当事人及开发企业三方须持已生效的商品房预售许可证、商品房预售合同原件、预付款凭证及其他证明、证件，到房地产主管部门办理抵押登记备案手续，同时取得抵押登记凭证。

8.5.3审核借款人提款条件,提款条件的约定应明确且具有操作性，对约定提款前提供的文件最好附有清单和格式范本，规避不能提款的风险，同时保留借款人在需要资金时提取贷款的选择权。合同内应约定用款计划。

8.5.4在合同中明确约定银行不按贷款合同的规定向借款人发放贷款、向借款人进行损害赔偿的计算方式。

8.5.5在合同中明确借款人保留提前还款的选择权，确定提前还款的结算方式。

8.5.6审核陈述和保证条款。

8.5.7审查违约条款，明确约定违约的责任，为将来可能的诉讼与维权打下良好的基础。

8.5.8审核合同的生效条件。

8.6律师为借款人提供法律服务时的重点内容

8.6.1协助借款人与银行谈判、协商。

8.6.2协助借款人审核贷款合同。

8.6.3为借款人提供口头或书面的法律意见，就贷款合同相关的法律问题提供法律咨询或出具法律意见书。

8.6.4起草借款人致银行的通知函、终止函等法律文书。

8.7律师为借款人提供法律服务时的风险提示

一般情况下，银行备有贷款合同的格式合同，律师应帮助借款人审核格式合同条款，应根据最新的法律、法规和政策，对格式合同进行修改，格式合同应按使用说明填写，空白处应当画线删除；需要排除适用或者修改格式条款的，可在合同的其他约定事项中注明。

第9条合同的履行、变更、解除和终止

9.1一般规定

房地产贷款合同的履行，就其实质来说，是合同当事人在合同生效后，全面、适当地完成合同义务的行为。房地产开发贷款合同的履行，主要是指借款人和银行按照合同约定行使权利、承担义务的行为，即银行按照约定时间和条件提供借款，借款人按照约定的时间和条件提供担保、使用借款、归还借款本息等行为。

房地产贷款合同的变更，是指在合同的履行过程中，经当事人双方协商一致或根据法律规定，对贷款合同的具体内容进行修改和补充。贷款合同变更后使变更后的合同代替原合同，因此，合同变更后，当事人应按变更后的合同内容履行；但同时合同的变更并不影响当事人要求赔偿的权利。因此，提出变更的一方当事人对对方当事人因合同变更所受损失应负赔偿责任。

房地产贷款合同的解除，是指合同有效成立后，因一方或双方的意思表示，使基于合同发生的权利义务关系归于消灭的行为。《合同法》第97条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”

房地产贷款合同的终止，是指借贷关系因一定法律事实的出现而归于消灭的情形。贷款合同必须具备合法的原因并经过法定的程序才能终止，终止的原因主要有贷款期限届满、贷款合同解除（包括约定解除与法定解除）、借款本息结清等。

9.2律师为银行提供法律服务的业务

9.2.1提款

借款人根据贷款合同向贷款人申请提款时，律师应当合理提示贷款人审查：

（1） 贷款合同是否生效。贷款合同约定的生效条件是否已经成就；借款人一方的签署人是否是其法定代表人。如非法定代表人签署，应提交法定代表人的授权委托书；贷款合同加盖的公章是否真实。

（2） 如果是按授信额度贷款，审查借款人提款申请书的真实性：提款依据是否明确（载明授信额度合同的合同号）；提款的金额、利率、期限是否明确；提款申请是否已经贷款人的有权审批人审核同意。

（3） 借款人填写借据项目是否完整（借款种类、币种、借款金额、借款用途、借款期限、利率）。

（4） 借款人是否具备合同约定的提款先决条件。

9.2.2还款

（1） 在贷款合同中，如有借款人授权贷款人在其未按时还款的前提下从其在贷款人处开立的任何账户中主动扣除的约定，应提示贷款人按照约定行使直接从借款人账户划扣应还本息的权利。应提示贷款人未按合同发放贷款的违约风险。

（2） 借款人提前还款，应按合同约定处理。

9.2.3合同的变更

律师应提示银行对贷款合同变更前应取得保证人的书面同意；对贷款合同补充、变更的同时，应对其从合同作出相应的补充或变更；同时关注合同补充、变更后合同的履行情况。

9.2.4贷款合同的展期、借新还旧、收回再贷

（1） 办理贷款合同的展期时，应注意主合同与从合同的衔接、完善以及保险手续的完善。

（2） 审查借新还旧的办理条件，向银行合理提示办理借新还旧时需要注意的问题：

① 在新贷款合同中对于借款用途的表述，应明确用于归还原贷款合同中所欠的贷款；

② 应落实担保手续；

③ 对于原贷款合同中的欠息，明确约定借款人的清偿责任和担保人的担保责任；

④ 对于各项从合同和公证、保险等相应手续，应妥善衔接和完善。

（3） 收回再贷发放时应按新增贷款管理、监测和考核。

9.2.5贷后的风险管理

银行贷后的风险管理是从贷款发放后到贷款本息收回时的贷款管理，主要内容包括贷后检查监测、贷款风险预警、不良贷款管理、贷款利息管理、贷后管理责任制等内容。

房地产开发贷款的贷后管理要求严格监督房地产项目开发进度。首先，要加强与土地管理部门的联系，核实土地用途、土地级别和土地使用权的最高使用年限和剩余使用年限。还要密切关注、监督借款人是否按照土地使用权出让合同约定的开发期限动工开发。对于土地长期闲置的，应及时采取有效的保全措施，避免土地使用权被国家无偿收回，特别要避免接受满两年未动工开发的土地使用权抵押。其次，对于以土地使用权作抵押的，要根据工程建设进度，及时转为在建工程抵押。《城市房地产抵押管理办法》第11条规定，“以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用权随之抵押”。《担保法司法解释》第47条规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”为防止土地使用权抵押悬空，确保抵押权完整有效，在项目进入房屋建设阶段，银行应要求借款人将土地使用权抵押转为在建工程抵押，即将土地及地上新增房屋及时设定为贷款抵押。在商品房预售时，应要求企业在办理按揭业务中，以放贷银行为唯一的监管银行，收存全部售房款。为防止企业非法转移销售资金，双方应约定，只有在实际工程进度与计划进度一致的前提下，企业才能使用预售款，确保资金用于项目建设。而在银行办理土地使用权转为在建工程抵押、在建工程抵押转为房地产抵押（按揭贷款抵押）时，必须重新办理抵押登记。

鉴于建设工程价款的优先受偿权优于商业银行抵押权，银行在操作中，需要深入了解承包人状况，防范建设工程价款优先权对抗抵押权。要求开发企业提供与施工企业签订的建设工程施工合同，了解合同涉及的价款、约定的施工期限和已支付的价款以及施工企业的整体实力，作为决定项目抵押决策以及是否追加其他抵押的重要参考。同时，还要及时掌握工程进度和工程款支付情况，监督借款人及时、足额投入自有资金。商业银行不应完全依赖于承包人放弃“优先受偿权”这一途径，而应结合严格的监管措施，保障银行的贷款安全。

贷后管理的内容包括：

（1） 信贷资产质量分类

贷后管理的前提是进行信贷资产质量分类，有两种分类方式：

①  商业银行等金融机构对于贷后的资产质量目前采用五级分类。五级分类简单表述为：正常、关注、次级、可疑、损失，最后三项为不良信贷资产。

②  “一逾两呆”分类。根据《贷款通则》的分类，不良贷款分为逾期贷款、呆滞贷款和呆账贷款。

（2） 贷后对于借款人的监管、检查、监测

①  在签订贷款合同的同时，银行往往会与借款人签订监管合同，由借款人在贷款银行开设账户，由银行对于借款人所借资金或者借款人承诺用于还款的销售收入进行监管。

②  在贷款发放后，银行有权按合同约定，定期或不定期对借款人、担保人的贷款用途、经营状况、项目开发进展、企业管理、财务、还款能力和还款资金来源落实、担保落实等状况进行检查。

     ③  通过检查，对贷款资产质量进行监测，调整分级，对贷款资产风险变化及时预警。

（3） 贷款风险预警

贷款风险预警机制是指通过对于贷后检查所发现的贷款风险的早期预警信号，运用定量和定性分析相结合的方法尽早识别风险的类别、程度、原因及其发展变化趋势，并按照规定的权限和程序，对问题贷款采取针对性处理措施，以及时防范、控制和化解贷款风险。

贷款风险预警信号一般包括财务、经营效益、内部核算、担保状况、非财务因素、关联交易、债权债务处理、诉讼和仲裁、与金融机构关系等方面。各金融机构对此会有详尽的规定，并会对借款人的资产负债指标、盈利指标、流动性指标、贷款本息偿还情况和关键管理人员的信用状况等，设置授信风险预警线。律师对此应有充分了解。银行认为必要时会要求借款人提交经其认可的律师事务所等中介机构的相关意见，律师接受委托后应依法出具法律意见书。

（4） 贷款的债权保全

律师应向委托人合理提示，当借款人发生资产重组等体制变动情况时，尽管贷款的资产质量不一定属于不良贷款，但贷款人为维护信贷资产的安全，有权依据《贷款通则》的规定，对借款人采取债权保全措施。

（5） 不良贷款的处理

贷款风险预警信号发生或者借款人已经违约后，贷款人可以对不良贷款从下述方面采取处理措施，而律师可以应委托人要求，负责处理委托人提出的法律问题，及时答复并提供法律支持，也可以接受委托直接参与处理过程中的法律事务。

贷款到期前一定时间，贷款人向借款人发出归还到期贷款通知书，提示借款人筹措资金归还贷款本息。贷款到期前借款人违约或者预期违约的，贷款人可以按照约定宣布停止发放贷款、贷款提前到期，要求借款人提前清偿贷款本息。借款人不按期归还贷款的，贷款人可以按合同约定直接从借款人或保证人账户上划收。

对逾期、呆滞贷款，律师应提示贷款人在诉讼时效期间内定期或随时向借款人发出催款通知书，在保证期限内向连带责任保证人发出要求承担保证责任的书面文件，在诉讼时效期间内向各种方式的担保人发出要求承担合同约定的担保责任的书面文件。向对方送达的各种法律文件，应当由借款人书面签收作为文书送达的证据，或者采取能够在事后被证明送达行为和送达内容的方式。律师对此可以向委托人提供可行的、有效的意见。

如果金融机构在操作中已经丧失诉讼时效，或者已经超过保证期限，可以用各种方式争取让债务人在贷款人催款通知书等追索债务的法律文书上签章，或者达成还款协议，以重建新的债权债务关系或保证关系。

通过向国有企业的投资人、控股人通报该企业恶意欠款的行为，向证监会通报上市公司的恶意欠款行为，在媒体披露重大的恶意欠款行为，利用同业制裁措施制裁欠款企业等合法手段，促使借款人清缴欠款。

（6） 债务重组

债务重组指的是当债务人因各种内外因素的影响，难以依约履行债务时，债权人为维护自己的根本利益，促进债务的充分履行，经与债务人以及有关的第三人协商，对债务人作出某种让步，对债权承受人、债务承担人、履行金额、履行方式、履行条件、履行期限、利率、担保方式、担保人等作出新的约定，签订新的合同、协议。

在债务重组中，有时会为了借款人的生存并使借款人恢复还款能力，贷款人向借款人提供一项新的融资，作为整个债务重组方案的一部分。该项再融资的合同是一份独立的贷款合同。当然，该项再融资合同必须设置担保，并且往往会设置严格的资金监管，签订各种监管协议，以保证新的贷款用于约定的用途，以真正恢复借款人的还款能力，并确保资金的回收用于归还贷款。

当多个债权人面对一个债务人时，债务重组需要在债权人之间进行协商，以公平合理地确定还款的比例或顺序。

（7） 运用督促程序

督促程序适用于债权人与债务人没有其他债务纠纷、支付令能够送达债务人的给付性质的案件。借款合同追索借款纠纷一般均可以适用督促程序。因债务人向人民法院提出书面异议、人民法院裁定终结督促程序的，支付令自行失效，贷款人作为债权人可以提起诉讼。

（8） 提起诉讼或申请仲裁

必要时，贷款人可以向人民法院提起诉讼，或者根据合同中的仲裁条款或另行订立的仲裁协议申请仲裁，向债务人追索债务。贷款人在起诉或申请仲裁时根据案情的需要，可以申请财产保全。因情况紧急，不立即申请财产保全将会使贷款人的合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取财产保全措施。申请诉前财产保全的，申请人应当提供担保。申请人在人民法院采取保全措施后30日内应当起诉。

（9） 申请执行

人民法院的民事判决书、民事裁定书、民事调解书以及仲裁委员会的裁决书生效以后，债务人不履行的，贷款人应当在规定期限之内向人民法院申请执行。对于经公证处公证并赋予强制执行效力的债权文书，贷款人也应当及时申请执行。对于债务人已经有其他案件被申请执行的，贷款人可以按照规定在以债务人为被告起诉后申请参与执行。

（10） 申请破产或者参与破产清偿程序

对于借款人符合破产条件的，贷款人可以申请借款人破产。当借款人进入破产程序后，贷款人应当按照有关法律参加债权人会议，积极行使债权人的权利，参与借款人破产财产的认定与债权债务的处置。对于破产借款人已设定物的担保的贷款债权，律师应提示委托人担保物价值超过担保债权部分属于破产财产，贷款人对债权部分依法享有优先受偿的权利；无物的担保的贷款债权按法定程序和比例受偿。

（11） 在诉讼、仲裁、执行程序中，均有可能达成案内调解协议、案外和解协议、执行和解协议，使债务得以重组。

9.3律师为银行提供法律服务时的重点内容

9.3.1律师应提醒银行其合同约定的权利义务，在合同成立、生效后，就应遵循全面、适当履行的基本原则，严格按照合同约定去履行合同，及时发现履行风险并防范风险。

9.3.2律师应在尊重事实和法律的基础上，解答银行提出的与贷款合同履行中相关的法律问题并给予合理化建议。

9.3.3律师可接受银行的委托，为贷款合同履行提供全过程的法律服务，审查合同、出具来往函件等，以防范风险于未然。

9.4律师为银行提供法律服务时的风险提示

9.4.1合同变更时未取得相应担保的风险

根据《担保法》及《担保法司法解释》的相关规定，借款人和银行协议变更主合同而导致借款人责任加重的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不承担加重部分的保证责任。因此，主合同变更时，应相应地变更担保合同，并办好登记。

9.4.2贷后监管不力的风险

律师应提示银行建立完备的贷款发放、使用监控机制和风险防范机制。在房地产开发企业的自有资金得到落实后，根据项目的进度和进展状况分期发放贷款，并对其资金使用情况进行监控，防止贷款挪作他用。同时，积极采取措施应对项目开发过程中出现的项目自身的变化、房地产开发企业的变化、建筑施工企业的变化等，及时发现并制止违规使用贷款情况。

9.4.3未及时追究违约责任的风险

对于严重亏损而又不能按时偿还贷款的企业，为维护银行权益和防止贷款受到损失，律师应及时提醒银行依法诉诸人民法院请求法律保护，以防止超过诉讼时效而丧失胜诉权和司法强制力的保护。

9.4.4项目楼盘达到预（销）售条件后未能及时办理在建工程抵押的风险

开发企业在申请贷款时，项目一般处在开发阶段，尚不具备办理在建工程抵押的条件，因此贷款发放时常采取项目土地抵押的方式。但随着项目开发进度，待项目楼盘达到预（销）售条件，房产部门下发“商品房预（销）售许可证”后，房地产开发企业为筹集资金，常在开发的过程中就进行预售。此时如果银行不能及时将项目土地抵押及时转为在建工程抵押，就很难控制商品房销售款的回流。因为在建工程抵押与商品房预售不能同时并存，也就是说，商品房预售时，开发企业应当与银行解除已设定的抵押关系，否则购房人将无法获得房屋的产权证。因此律师应及时提示银行，要求开发企业对符合在建工程抵押条件的商品房进行抵押，以了解商品房销售进度和控制商品房销售款回流。

9.4.5房地产项目资金账户封闭管理措施不到位导致资金存在被挪用的风险

房地产金融市场存在严重的信息不对称情况，开发商可以在不同银行申请贷款，楼盘销售回笼资金很可能会分流到各家银行，加之有的开发商往往会同时进行若干个楼盘项目的开发，资金往来渠道复杂。律师应提示银行与开发商签署《房地产开发贷款封闭管理合作协议》，对整个项目的资金进行封闭管理，如商品房全部预售和销售收入等其他资金均纳入封闭管理，确保贷款的投向用于在建工程，对开发企业出现的预售行为，可以采取“卖多少，收回多少贷款本金，解除相应在建工程担保物权”的方式，有效控制项目资金用途，了解项目真实的资金运作情况。另外，可以与开发商签订协议，指定购房者在银行办理按揭业务，从而一方面能监控售房款回笼还贷，另一方面又可取得购房者按揭房屋的抵押权。

9.5律师为借款人提供法律服务的业务

9.5.1律师应提醒借款人：在合同成立、生效后，就应遵循全面、适当履行的基本原则，严格按照合同约定履行合同，而不能违反。律师应对双方的贷款合同进行详尽的审查，尤其对合同的实质性内容进行审查，并以法律意见书的形式向委托人说明其在合同中所享有的权利、应承担的法律义务，并提醒其在合同履行中应注意的事项，如确保贷款申请材料的真实性，按期办理有关抵押、担保手续，按时提款、到期后展期等。

9.5.2律师应在尊重事实和法律的基础上，解答借款人提出的与贷款合同履行中相关的法律问题并给予合理化建议。

9.5.3律师可接受借款人的委托，为贷款合同履行提供全过程的法律服务，审查合同、出具来往函件等，以防范风险于未然。

9.6律师为借款人提供法律服务时的重点内容

9.6.1合同的履行

（1） 审查双方签订的合同，主要就贷款合同中借款人所享有的权利、应承担的义务作详细的审查，并以法律意见书的形式向借款人作详尽的讲解。如律师可就办理抵押登记、提款条件等义务向借款人进行详细的说明：

① 提醒借款人按约办理抵押登记。抵押担保的贷款合同中，律师应提醒借款人应严格按照合同约定的时间、约定的方式办好抵押登记。否则，可能达不到约定的提款条件，不能及时使用资金。

② 提醒借款人按约定办理保险。申请开发贷款的借款人，应在借款合同签订前或提款前按银行指定的保险种类到保险公司办理保险。保险期限不得短于借款期限，投保金额不得低于贷款本息金额，保险单不得有任何有损银行权益的限制条件，并应当明确银行为该保险的第一受益人。办理保险所需的一切费用由借款人负担。

③ 提醒借款人及时准备合同约定的提款文件，按用款计划办理用款手续。根据《固定资产贷款管理暂行办法》的规定，单笔金额超过项目总投资5%或超过500万元人民币的贷款资金支付，应采用贷款人受托支付方式，律师应提示借款人相应提供委托支付的信息。

④ 律师可就借款人享有的权利作简要的说明，以提醒借款人及时行使权利以维护借款人的利益。

（2） 双方在合同履行过程时出现纠纷，有可能影响贷款合同履行时，律师应提醒借款人及时行使权利，可代为出具律师函等函件。

9.6.2合同的变更

（1） 根据情况的变化，借、贷双方可以协商对于贷款合同予以补充、变更。律师应提示借款人在对贷款合同补充、变更的同时，对于其从合同作出相应的补充或变更，同时关注合同补充或变更后的履行情况。

（2） 借款不能及时归还时，律师应提示借款人及时办理展期，办理展期时，应按《贷款通则》的规定办理。

9.6.3借新还旧和收回再贷

在借款人不能及时还清贷款本息时，借款人一般会寻求借新还旧和收回再贷，但随着《不良贷款认定暂行办法》于2007年被废止，导致借新还旧实际上已经失去法律依据。

9.6.4合同的解除和终止

律师应提示借款人，银行有权解除贷款合同，提前收回本息的情形，以避免借款人因此承担违约责任。

9.7律师为借款人提供法律服务时的风险提示

9.7.1律师在为借款人提供法律服务时，应以法律意见书的形式提醒借款人在合同履行过程中未按约定用途使用借款、未按用款计划用款、逾期还款或提前还款均可能将会面临被追究违约责任的风险。

9.7.2在银行违约的情形下，律师应代表借款人严格按照合同约定的时间，及时出具相应的法律文书，以行使必要的权利，并保存好相应的证据材料。

    9.7.3如接到银行的书面通知，律师应提醒借款人严格按照合同约定的时间，及时进行书面回复，否则，将有可能被银行视为借款人默认该项变更，该变更将对借款人产生法律效力。

第10条以银行贷款融资方式建设保障性住房的重点法律服务

10.1一般规定

保障性住房建设是利国惠民的重大民心工程，2011年被摆到前所未有的重要位置。保障性住房建设要迎来大规模发展，专项信贷是建设资金的重要组成部分，多年来银行业已为经济适用房、棚户区改造、廉租房、公租房建设、普通商品住房中的保障房配建提供了大量信贷支持。律师在为保障性住房建设通过银行贷款融资过程提供法律服务时，应关注国家针对保障性住房建设的各项政策性规定和特殊的信贷政策。

10.2律师为银行提供法律服务的业务

参见7.5、8.5、 9.5。

10.3律师为银行提供法律服务时的重点内容

参见7.6、 8.6、 9.6。

10.4律师为银行提供法律服务时的风险提示

10.4.1参见7.7、8.7、 9.7。

10.4.2根据《经济适用住房开发贷款管理办法》的规定，对经济适用住房开发贷款有以下特别规定：

（1） 借款人实收资本应不低于人民币1 000万元，且信用良好，具有按期偿还贷款本息的能力；

（2） 建设项目资本金（所有者权益）应不低于项目总投资的30%，并在贷款使用前已投入项目建设；

（3） 经济适用住房开发贷款期限一般为3年，最长不超过5年；

（4） 以在建工程作抵押的，借款人对在建工程的自有投资应达到项目总投资额的30%以上；

（5） 保障性住房土地由国家划拨，没有土地证，银行不能将土地作为抵押物，故需要采用担保融资的方式，律师应配合银行对保障性住房开发企业和担保企业的实力规模、资信情况、工程质量等进行审核和调查，降低银行信贷风险。

10.5律师为借款人提供法律服务的业务

参见7.2、 8.2、 9.2。

10.6律师为借款人提供法律服务时的重点内容

参见7.3、8.3、9.3。

10.7律师为借款人提供法律服务时的风险提示

10.7.1参见7.4、8.4、9.4。

10.7.2律师应提示借款人注意保障房住房开发贷款的利率可以下浮，经济适用住房开发贷款利率按中国人民银行利率政策执行，可适当下浮，但下浮比例不得超过10%。

10.7.3律师应提示借款人了解各银行的信贷政策，因各银行对于项目资本金和贷款流程的要求不尽相同，可根据借款人情况选择更为合适的贷款银行。

第二节房地产通过合作开发融资中的法律服务

第11条合同订立前的审核与调查

11.1一般规定

11.1.1概念

房地产合作开发是指具有土地使用权、开发资质、建设资金等要素的不同当事人之间共同出资、共同经营、共担风险、共享利益的合作建房行为，是一种房地产开发的联合经营行为。这种合作方式不限于一方出地、另一方出资，也可以双方共同出地、出资。本操作指引的合作开发限于一方已取得土地并有房地产开发资质，或已经在房产建造过程中，另一方提供资金的合作开发行为。

11.1.2合作开发行为的基本要件

由于合作开发房地产在实践中形式多样，确定合作开发房地产行为的基本要件成为必要。根据最高人民法院对合作开发房地产合同概念的规定与本操作指引中合作开发的特征，合作开发房地产行为至少包括如下要件：

（1） 共同出资：共同出资是认定合作开发的必备前提条件，本操作指引中的出资方式主要是一方已有建设用地使用权，另一方提供资金的行为。

（2） 共享利润：这是合作各方合作的目的，至于利润的分配方式可以是分配房屋，也可以是在房屋出售后分配货币。

（3） 共担风险：根据权利与义务相一致原则，合作各方在共享利润的同时，也应当共同分担风险。若合作开发协议中约定合作一方不承担风险的，则可能属于名为房地产合作开发，实为其他行为，具体应根据房地产合作开发合同的约定和法律的规定加以认定。

共同经营不是认定合作开发房地产的必备要件。这是社会分工细化的结果，合作各方并不一定都具有房地产开发管理的能力和经验，把共同经营作为认定合作开发房地产行为的条件，不符合客观实际。

11.1.3房地产合作开发的模式

    实践中，合作开发房地产存在各种不同的模式，但是主要有两种类型：一是法人型合作开发；二是非法人型合作开发。本操作指引中的模式主要是非法人型的合作开发，即合作开发各方未组建房地产开发项目公司，以拥有土地使用权一方的名义办理有关手续，并对外享有民事权利和承担民事义务，对内以合作协议确定合作各方的权利和义务。在诸多非项目公司型合作开发模式中, 比较常见的有“联建”、“参建”等模式。

11.2律师为投资人提供法律服务的业务

11.2.1对合作相对方主体的调查

11.2.1.1对合作相对方主体资质的调查

《城市房地产开发经营管理条例》第9条规定，房地产开发企业应当按照核定的资质等级，承担相应的房地产开发项目。《房地产开发企业资质管理规定》第3条第2款规定：“未取得房地产开发资质等级证书（以下简称资质证书）的企业，不得从事房地产开发经营业务。”

同时，《国有土地使用权纠纷司法解释》第15条第2款规定：“当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。”可见，房地产合作开发各方以非法人型合作开发房地产项目的，至少要有一方具有房地产开发经营资质。律师为投资人提供法律服务时，就应对相对方的主体资质做好详尽的调查，确保合同的效力。

11.2.1.2对合作相对方诚信、履约能力及其他相关调查

律师接受一方的委托，通过对其他合作方的工商登记、诚信档案等进行调查，掌握相对方的资质情况、资金实力等，应主要关注：

（1） 相对方是否具有合作开发合同约定的资金实力；

（2） 相对方是否通过最近一年的年检；

（3） 相对方近期是否存在过拖欠工程款、货款及其他债务等违约或不诚信的情况；

（4） 相对方是否存有违反国家法律、法规并受相关行政管理部门处罚的情形，相关处罚是否构成项目开发或工程建设的实质障碍或重大影响；

（5） 其他应调查、证实的与委托事务相关的信息和事实。

    如果是中外合作开发房地产，还应当符合《中外合作经营企业法》的规定。

11.2.2对项目的调查

    参见7.2中的相关内容。

11.3律师为投资人提供法律服务的重点内容

律师为投资人提供法律服务时，应着重调查以下两项内容：

（1） 合作相对方的主体资格、资信状况、履约能力，确保合作的一方具备房地产开发企业资质，具有良好的资信情况，能够友好地合作；

    （2） 土地使用权及项目是否真实可靠，能否按预期进行开发，确保投资回报率，减少资金回收的风险。

11.4律师为投资人提供法律服务时的风险提示

11.4.1律师进行尽职调查应当客观、全面、及时，坚持尽职调查的独立性和完整性，做到调查内容真实、准确。律师应当尽力核实相关传真件、复印件、副本和节录本等文件是否与原件一致。律师对尽职调查中收集到的资料，应当从资料的来源、颁发的时间、内容和形式、资料之间的内在联系及资料要证明的事实等方面进行审查。并根据现有的材料向委托人出具相关分析意见，还应当提示一些特别应当注意的问题。

11.4.2对现有法律法规没明确规定的事项或者律师已经勤勉尽责，仍不能对其法律性质或合法性作出准确判断的事项，或者经过合理努力仍不能核实的事项，律师应当出具保留意见或者明确予以说明。

    11.4.3对于保障性住房的建设，还应提醒投资方注意政策变化可能导致回报率降低的风险。

11.5律师为房地产开发企业提供法律服务的内容

    律师为房地产开发企业提供法律服务时，应着重对投资人的资产实力进行相应的调查。具体说来，主要根据投资人提供的信息，核查投资人名下的企业、房产、车辆、银行存款等信息，确保投资人的资金能按时到位。

11.6律师为房地产开发企业提供法律服务时的重点内容

    律师为房地产开发企业在调查阶段提供法律服务的重点在于确保投资方提供的资金能切实按时到位，具备相应的履约能力。

11.7律师为房地产开发企业提供法律服务时的风险提示

律师为房产开发企业提供法律服务时，鉴于现行环境下律师对作为个人投资者的资信状况，除了可以调查其房产信息外，很难调查到其他的银行存款信息、个人对外投资等有效信息，应告知房产企业调查可能不全的风险。

其他风险参见11.4.1、11.4.2。

第12条合同的实质性内容

12.1一般规定

12.1.1合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供土地使用权、资金等作为共同出资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。

12.1.2合作开发合同一般应包括如下实质性条款

（1） 合作开发当事人的名称、姓名、住所、定义部分（相关概念的界定）。

（2） 项目概况，包括：坐落地点、项目性质、四至、占地面积、有关规划指标等，以及项目现状。项目现状主要包括项目报批现状包括规划参数，并列明取得的批文，以及项目动拆迁、开发现状。如可约定为：“本项目位于，项目暂定名为。项目用地面积平方米（约亩），规划用地性质为用地，土地使用年限年。项目总建筑面积平方米，其中地上层（包括住宅面积平方米、底层商铺面积平方米），地下一层（面积平方米）。”

（3） 合作方式：本操作指引中所指的合作开发主要是指一方有土地，具有房产开发资质，另一方提供资金的合作开发模式。如可约定为：“根据优势互补、互惠互利的原则，双方采用合作开发、分段实施、自负盈亏的合作形式。”并明确由哪一方负责办理项目前期的土地出让、图纸设计、规划审批、施工许可等相关手续， 哪一方负责项目的开发建设与房屋销售，或者明确双方共同组建一个管理团队负责整个项目的开发建设，并在合同相应条款中对如何承担费用、分享利益作出明确的约定。

（4） 供地方的权利与义务：合作开发中，一般由供地方在其拍卖取得土地后，仍由其办理相关手续比较适宜，故其义务主要是前期负责对土地出让、图纸设计、规划审批、施工许可等相关手续的办理并先行支付相关费用，在建设工程施工过程中，负责同施工现场周边关系的协调，排除项目周边单位或居民对正当开发建设工作的干扰。其主要权利就是获得非供地方的资金支持，以及根据利益分配模式获取相应的回报。

（5） 非供地方的权利与义务：本操作指引中的非供地方的主要义务就是向供地方投入相应的资金，并承担协议签订后的债权与债务。其主要权利是根据协议具有一定的经营管理与开发建设的权利，并可根据合作开发协议中的利益分配模式获取相应的回报。

（6） 合作开发前后的权利义务的转移以及风险分担方式，包括项目公司成立前所发生费用的补偿、土地使用权的转移手续办理等。

（7） 项目投资（包括成立项目公司的注册资本及投资总额的差异）的投入方式、资金到位时间等。

（8） 项目合作建设计划（规模、进度等）。

（9） 利润分配方式：这也是合作开发内容中的重点条款，也是合作双方主要关注的问题，双方应就利润分配方式作出一个切实可行的具体约定，如对房屋分配的，应注明具体的楼号及位置；如是售房款分配的，应注明具体的分配比例与成本的扣除方法。

（10） 合同变更、解除的情形及程序要求。

（11） 违约责任。

（12） 解决争议的方法。

（13） 合作当事人约定的其他事项。

12.2律师为投资人提供法律服务的业务

12.2.1对于合作开发协议中多次出现的词语或者易混淆的词语应作出定义。

比如地块、项目、总承包单位、投资等词语进行定义，避免双方因对词语理解不一致而产生纠纷，并且该定义应确保前后一致。

12.2.2本操作指引中合作开发协议的实质性内容包括：

（1） 若土地已经进行了一部分的投资建设，则对已投资部分的作价或评估，对已经存在的债权债务的处理，对已经存在的勘查、设计、监理或/和施工单位的处理；对已经开始预售的，明确已经预售的房屋和房款的处理等。

（2） 利润分配方式的约定应具体明确:如约定分房的，应明确房屋分配的具体办法，就双方分得房产的面积、位置作出明确约定，因为房产的价值与所处的位置有很大关系，如果在合同中仅仅约定了分配比例，往往在分配时容易出现纠纷；如投资回报系分配货币的，应约定货币的计取方式。

（3） 合作开发合同中应约定建筑面积增加时的政府批准手续和增加面积的成本，增加分担及面积分配方式。

（4） 对于提供资金的一方何时提供资金，应提醒投资人切实考虑自身的实际状况进行书写，确保不会因不及时投资而产生违约责任。

12.2.3对于保障性住房建设中的合作开发，双方应在与政府部门的合同基础上签订，并对政策可能影响的风险分担作出相应的约定。

12.3律师为投资人提供法律服务时的重点内容

12.3.1非法人型合作开发的管理结构

实践中，对于相对复杂的非法人型合作开发，合作各方往往成立联合管理机构，其职责是协调双方权利义务关系，对合作中的重大事项作出决策，具体运作开发项目。律师在提供法律服务时，应提醒合作的各方联合管理机构是内部机构，不具有缔结合同等民事权利能力，也不能对外独立承担民事责任。

12.3.2债务承担的约定应具体明确

如果是非法人型合作开发，对于参与合作开发的当事人来说，关于债务承担问题应当注意以下几点：

（1） 对于在合作开发中形成的债务，应在非法人型合作开发协议中明确；

（2） 一方退出合作开发的，应签订终止协议，明确债权债务的处理。

12.3.3仔细审核合同，坚决避免签订名为“合作开发”，实为其他行为的合同

（1） 名为“合作”实为“土地使用权转让”

《国有土地使用权纠纷司法解释》第24条规定，合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。这种名为合作开发实为土地使用权有偿转让的一种特殊形式，是提供土地使用权方“以地谋利”，这种“利”可能为货币，也可能为房屋。其与一般的土地使用权转让合同在内容上可能有以下不同：一是“合作开发”的房地产不需要办理土地使用权变更登记手续，即交由提供资金方进行房地产开发经营；二是提供土地使用权方除承担交付土地义务外，还要承担协助、配合提供资金方办理房地产开发经营手续的义务，否则开发房地产可能无法顺利进行。

（2） 名为“合作”实为“房屋买卖”

《国有土地使用权纠纷司法解释》第25条规定，合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。这种合同，实际上是提供资金方“以钱买房”，其中的“房”应为房屋（严格意义上来说是期房）所有权及其相应的国有土地使用权。这种合同与一般的房屋买卖合同在合同内容上可能有以下不同：一是所“买”房屋具有“加工定作”的成分，即房屋的规划设计方案一般须考虑提供资金方需求并须经其确认；二是所“买”房屋将来可能为自用，也可能自行销售或委托提供土地使用权方代为销售。

（3） 名为“合作”实为“借款”

《国有土地使用权纠纷司法解释》第26条规定，合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。这种合作开发对于提供资金方的法律风险在于提供资金方如果没有贷款资质，则认定为借款合同。

（4） 名为“合作”实为“租赁”

《国有土地使用权纠纷司法解释》第27条规定，合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。这种合作开发房地产与一般房屋租赁合同在合同内容上的不同之处在于：一是房屋尚未兴建或仍未建成；二是提供资金方可能参与房屋建设，主要体现在对房屋规划设计方案的确认方面；三是提供资金方也就是房屋使用方，需一次性预付全部或大部分“租金”。

12.3.4要明确划分双方的责任

对每一项义务的履行方式、时间、地点作详细的约定，杜绝模糊用语。建议使用附件、附图等方式作出具体描述。供地方应提供土地使用权的位置、面积、使用年限、使用权性质、批准文件或证书等准确信息并对此承担责任，提供资金一方主要应对资金何时支付、担保等作出明确承诺。

12.3.5对双方分得房产的面积、位置作出明确约定

合作开发的最终目的是获取收益，一般以分配房产的方式体现。到了这一阶段，双方的利益冲突表现最为尖锐，因此也是矛盾多发的环节。房产的价值与所处的位置有很大关系，虽然在同一项目中，位置的差异往往导致价值不同。有些合作开发合同仅仅简单地约定了分配比例，而对具体位置只字不提，在分配时出现纠纷就不难理解了。另外，由于规划变更等原因也往往出现合作开发合同约定的面积与实际竣工面积的差异，如何处理，也应事先作出约定。

12.3.6重视违约责任的约定

房地产项目的周期一般都较长，过程复杂，详细具体的违约责任不但能够督促当事人善意履行义务，而且也能够保证项目顺利进行。比如，如果供地方没有按约定时间提供符合“三通一平”条件的土地，而合同又缺乏相应的违约条款，不但会造成供地方没有压力，而且容易引发提供资金一方对其履约能力和诚意的严重质疑，进而矛盾激化，合作失败。而如果约定了明确的违约责任，比如迟延一天，相应减少若干平方米的房产分配，迟延超过若干天，对方可以解除合同并需支付一定数额的违约金，则既能促使供地方及时解决“三通一平”，又能有效维护投资方的合法利益。

12.3.7重视担保条款

为了确保合作开发合同的履行，必要时，可要求相对一方提供相应的担保，担保可为以第三方公司作为信誉担保，也可为实物（如房产、车辆）或者股权抵押等，并做好相应的担保手续。

12.4律师为投资人提供法律服务时的风险提示

12.4.1对当事人提出的合作模式中，若存在“名为‘合作开发’，实为其他行为的行为”的，势必会有巨大的风险，主要风险如下：

（1） “名为合作”实为“房屋买卖”：这种合作开发对提供资金方的风险在于，由于在签订合同时项目尚未取得预售许可证，其有可能分不到房。因此，提供资金方有必要对提供土地方提供的土地使用权进行监管，并在项目取得预售许可证或房地产权证后尽快办理预告登记或变更登记手续；

（2） “名为合作”实为“借款”：应区别为个人借款还是公司借款，如是公司借款，将会面临仅收回本金，没有其他任何回报的风险：

① 如提供资金一方为个人的话，其虽然仍能获得相应的利息，但最高不会超过同期银行贷款利息的4倍，该投资回报率将可能大大低于双方合作开发协议中的回报金额。

②  如提供资金一方为企业的话，其将资金或土地投资给合作的一方也为企业，该合作开发合同若被认定为借款合同，则将对提供资金一方极其不利。根据最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》（法复〔1996〕15号），企业之间的借款合同违反有关金融法规，属无效合同，对于合同期限届满后，出借方的利息所得，人民法院可予以收缴。据此，提供资金的一方将只能取回本金，合作开发合同中的回报率根本不可能实现，连最起码的利息也将得不到保障。

（3） “名为合作”实为“租赁”：这种形式的合作开发，对提供资金方而言，存在以下法律风险：一是合同“租赁”期限不得超过20年，对超过20年的部分认定无效；二是房屋的买卖、抵押可能影响房屋的使用，除非双方在房屋建成投入使用后，重新签署一份房屋租赁合同并办理登记备案手续。

12.4.2律师在提供法律服务时，应充分考虑到自身专业知识的不足，对于相应的商务条款，如利益分成涉及房屋构造方面的，应向当事人阐明，由专业人员参与较合适；律师原则上仅对合同中的条款进行法律上的审查，专业性质的词语应交由相应专业人员来评审。

12.5律师为房地产开发企业提供法律服务的业务

除了上述律师为投资人提供法律服务的业务外，律师还应为房地产开发企业在合同内容上把握以下内容：

（1） 投资人不能按时投资的违约责任与补救措施要约定明确，以免因其资金不到位，导致项目开发进展迟缓，或者遭受因投资人延迟投资而导致房产开发企业无法支付工程进度款的法律风险；

（2） 对于投资人以何种方式入资，应结合项目的实际情况综合予以考量，如是实物入资的，应对评估程序进行相应的约定。

12.6律师为房地产开发企业提供法律服务的重点内容

参见11.3。

12.7律师为房地产开发企业提供法律服务时的风险提示

    参见11.4。

第13条合同的履行、变更、解除和终止

13.1一般规定

合作开发合同的履行，主要是指合作开发合同的相关各方在其签署的相关合同生效后，全面适当地完成合同义务的行为。而在合同履行过程中，经合作各方协商一致或存在法定事由的，可以变更合作开发协议。如出现约定或法定解除或终止合作开发协议事由的，合作方可以解除或终止合作开发协议（法定的解除、终止合同依据可参见《合同法》第六章“合同的权利义务终止”）。

13.2律师为投资人提供法律服务的业务

13.2.1律师为非法人型合作开发项目提供的法律服务主要包括：

（1） 律师可代为办理土地使用权变更登记的相关手续；

（2） 对出现合作协议没有约定或者约定不明的事项提供咨询意见；

（3） 对涉及合作开发协议变更、解除或终止情形的，律师可参与谈判、起草和修改相关法律文件。

13.2.2加强和完善对“共管账户”的管理措施。

在非法人型合作开发合同履行中，为办理合作开发项目的转账结算、投资资金使用与资金收付活动，合作各方常常约定设立“共管账户”，以共同监督项目资金的使用。在实践中，因“共管账户”的管理不规范而产生纠纷的例子很多。有的合作方疏于对“共管账户”的监督管理，“共管账户”完全由另一方控制。为了保护合作各方的利益，需要合作各方在合作开发合同中明确约定对“共管账户”的使用管理办法。尤其是预留印鉴中的财务章和人名章不应由一方掌管，而应由各方分别管理，这样有利于合作各方相互制约和监督。

13.2.3律师应对合同中的变更、解除情形尽量约定明确，并在发生可变更或解除情形时，及时代表一方依据合同变更或解除合同，以维护委托人的合法权益。

13.3律师为投资人提供法律服务时的重点内容

律师为投资人提供法律服务时，对以下情形应着重根据法律法规的规定与项目的实际情况，对投资人作出重要提示。

13.3.1投资数额超出合作开发合同的约定

合作各方应当按照合作协议约定出资，但由于实践中一些情况发生变化，比如说材料的涨价、人工费的增加等，往往会使实际投资额超出原先的约定。

《国有土地使用权纠纷司法解释》第17条规定：“投资数额超出合作开发房地产合同的约定，对增加的投资数额的承担比例，当事人协商不成的，按照当事人的过错确定，过错大的一方应当相应地多承担；因不可归责于当事人的事由或者当事人的过错无法确定的，按照约定的投资比例确定；没有约定投资比例的，按照约定的利润分配比例确定。”

依此规定，对于超出部分的投资额，首先应当由合作各方协商；协商不成的，按照当事人的过错分担。但如果投资额的增加是由于不可归责于双方当事人的事由引起的，或者当事人的过错无法确定的，那么应当按照约定的投资比例确定；没有约定投资比例的，按照约定的利润分配比例确定。

13.3.2房屋实际建筑面积不符合合同的约定

实践中，也有可能出现房屋实际建筑面积不符合合作开发房地产合同约定的情形，此时就无法按照原先的约定分配。

对于房屋实际建筑面积少于约定建筑面积的，《国有土地使用权纠纷司法解释》第18条规定：“房屋实际建筑面积少于合作开发房地产合同的约定，对房屋实际建筑面积的分配比例，当事人协商不成的，按照当事人的过错确定；因不可归责于当事人的事由或者当事人过错无法确定的，按照约定的利润分配比例确定。”

对于房屋实际建筑面积超出规划建筑面积的，《国有土地使用权纠纷司法解释》第20条规定：“房屋实际建筑面积超出规划建筑面积，经有批准权的人民政府主管部门批准后，当事人对超出部分的房屋分配比例协商不成的，按照约定的利润分配比例确定。对增加的投资数额的承担比例，当事人协商不成的，按照约定的投资比例确定；没有约定投资比例的，按照约定的利润分配比例确定。”

13.3.3不得请求分配房地产项目利益

《国有土地使用权纠纷司法解释》第19条规定：“在下列情形下，合作开发房地产合同的当事人不能请求分配房地产项目利益：（一） 依法需经批准的房地产建设项目未经有批准权的人民政府主管部门批准；（二） 房地产建设项目未取得建设工程规划许可证；（三） 擅自变更建设工程规划。因当事人隐瞒建设工程规划变更的事实所造成的损失，由当事人按照过错承担。”

13.3.4违反规划开发建设房地产

《国有土地使用权纠纷司法解释》第21条规定：“当事人违反规划开发建设的房屋，被有批准权的人民政府主管部门认定为违法建筑责令拆除，当事人对损失承担协商不成的，按照当事人过错确定责任；过错无法确定的，按照约定的投资比例确定责任；没有约定投资比例的，按照约定的利润分配比例确定责任。”

13.3.5合作相对方未足额交纳出资

《国有土地使用权纠纷司法解释》第22条规定：“合作开发房地产合同约定仅以投资数额确定利润分配比例，当事人未足额交纳出资的，按照当事人的实际投资比例分配利润。”

《国有土地使用权纠纷司法解释》第23条规定：“合作开发房地产合同的当事人要求将房屋预售款充抵投资参与利润分配的，不予支持。”

13.4律师为投资人提供法律服务时的风险提示

13.4.1宏观政策及市场波动影响的风险

房地产合作开发是一个复杂的过程，可能会受宏观政策及市场波动的影响，所以难免出现各种合作开发协议没有约定或约定不明的情况。律师应在合同履行过程中，对出现的问题及时提示合作方，并积极寻求解决的方案。

13.4.2合同履行过程中可能遭遇经营风险和财务风险

经营风险是指合作开发中经营方面遇到的风险，包括管理者的管理水平、政府政策调控、市场供需变化、经济形势、自然灾害等多种因素可能导致项目目标利润降低的风险。

财务风险是指资金的筹集带来的风险，包括负债成本过高导致项目利润下降，由于筹集不到足够的资金项目形成“烂尾楼”、债务不能按期偿还公司赔偿大额违约金、 抵押物被银行申请低价拍卖，甚至于公司被申请破产等风险。

经营风险和财务风险虽然并非合作开发所特有的风险，但是对于投资者来说在合作开发决策时仍需要认真考虑。一般来说，原本就打算开发房地产项目的一方在选择合作开发后由于合作者的共同出资、共担风险因而降低了其经营与财务风险，但是当合作双方在项目经营管理和筹资用资中相互扯皮、不能协调一致时，不但不能降低风险反而还有可能加大风险。在带有附加条件的合作开发中投资者也要考虑经营风险和财务风险的影响，如一些困难厂矿以土地作为与房地产公司合作开发的条件，有时不但要求分享利润还要求分配房子，并在规定时间内安置厂矿职工，此时房地产公司不但要考虑在项目顺利完成时能赚多少钱，还要考虑项目开发不顺，如规划达不到原来的容积率、经济形势不好、项目融资困难时是否能按时分配厂矿房屋、是否能按时安置厂矿职工、是否还有利可图等。

13.5律师为房地产开发企业提供法律服务的业务

13.5.1律师可协助企业按照合作开发协议约定，行使权利、履行义务，并注意收集和保留证据。

13.5.2在出现投资方违约可解除合同情形下，告知企业合同解除的程序要求，避免超过行使期限而丧失解除权。

13.6律师为房地产开发企业提供法律服务的重点内容

13.6.1当合作开发过程中出现投资额发生变化的情况时，包括投资方资金不足、需要追加投资以及项目提前实现收益等，律师应及时提醒企业签订补充协议以及告知相关法律依据，具体参见13.3.1、13.3.5。

13.6.2合作开发过程中，如出现容积率调整情形，应及时签订补充协议，约定增减容积率导致的利益增减分配方式，如未特别约定，则仍按照原投资比例分配。

13.7律师为房地产开发企业提供法律服务时的风险提示

由于合作开发过程中对外是以房地产开发企业名义进行的，一切对外的责任均由房产企业承担，因此，房地产开发企业应当在合同解除或终止时对此进行界定，必要时要求投资方提供一定的保证，以免届时无法追偿。

第14条以合作开发融资方式建设保障性住房的重点法律服务

14.1一般规定

保障性住房的特定性质，决定了其房屋售价不能与一般的商品房价格相比，注定了房地产开发企业在保障性住房建设中所获得的收益也不能与商品房开发的收益相比。合作开发保障性住房，一则可以融入其他公司或个人的资金，减少资金的风险，二则可以吸收其他公司的先进管理经验，或者借助其他公司的品牌，促进保障性住房的开发、销售工作，运作得好，是一个双赢的选择。

保障性住房合作开发与其他一般的房地产合作开发的区别主要存在两点：一是开发的标的物是保障性住房，区别于一般的商品房；二是合作的双方，除了是企业之间、企业和公民个人之间，还有可能是当地政府与企业之间的合作关系，也有可能是政府与银行机构之间签订银政战略合作关系（如成都市政府与国家开发银行于2011年2月24日签订保障性住房建设银政战略合作关系的协议）。

14.2律师提供法律服务的业务

由于保障性住房的开发主体一般是政府，由政府委托相关的房产企业进行开发，或者政府直接与房产开发企业签订合作协议，由房产开发企业进行开发，政府保证回购或者给予其他形式的回报。故，律师为保障性住房建设的合作开发的一方提供法律服务时，除了应做到本节一般性合作开发融资中的法律服务，还应结合该业务特性提供相应的服务，主要有以下几点：

（1） 做好相应的尽职调查工作：主要是调查政府部门与房产企业之间的合作或委托代建协议、调查该保障性住房最终回购的资金来源，等等，以确保委托人的合法权益。

（2） 参与与政府之间有关保障性住房合作开发的合同的签订，在合同中应明确回购资金的来源，或者回报的形式，应确保该回购资金是可以保障的，如是其他回报形式的，应保证是合法可行的。

（3） 在合同履行过程中，协助房地产开发企业做好合同的履约管理，切实做到全面、适当地履行合同，如自身有违约行为，应及时予以提醒；如合同相对方有违约的，应及时收集其违约的证据，并协助委托人做好合同的变更、索赔手续。

（4） 在合同履行完毕后，及时按合同约定将保障性住房移交给相关单位。

14.3律师提供法律服务时的重点内容

14.3.1在签订合作开发协议前，应尽全力做好尽职调查工作，包括该保障性住房的面向主体、资金回报来源、项目情况，等等。

14.3.2对于合同的签订，对其中的条款尤其应予以仔细审核。而对于某些须招投标或备案的项目，必须提醒委托人及时进行招投标或备案，以确保合同的效力。

14.4律师提供法律服务时的风险提示

14.4.1由于保障性住房的建设受政府政策的影响较大，应提醒委托人在决定进行合作开发时，充分考虑到政策变化、政府领导变化可能带来的风险。

14.4.2对于投入资金的一方，律师应提醒委托人资金回收的风险。部分保障性住房由于不是直接由房地产开发企业销售，而是由政府回购的，应注意政府回购资金是否有保障，是否能在最短的时间内收回投入的资金和收益。

14.4.3对于委托建房的一方，律师应提醒委托人在合同履行过程中应注意对保障性住房房屋质量的监控，确保该保障性住房质量能达到相应的标准。

第三节房地产通过民间融资中的法律服务

民间融资是相对于国家依法批准设立的金融机构融资而言的，泛指非金融机构的自然人、企业及其他经济主体（财政除外）之间以货币资金为标的的价值转移及本息支付。民间融资在已有的文献上并没有形成统一的认识和清晰的界定，对其理解多是从经济学和金融监管的角度出发，其是游离于国家正规金融机构之外的、以资金筹借为主的融资活动。民间资金所有者按照约定的条件转让使用资金的权利，其发展的法律依据，从根本上来源于国家保护公民合法私人财产的宪法条款。《民法通则》第90条规定：“合法的借贷关系受法律保护。”《合同法》第196条规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”《公司法》对法人出借资金也进行了规定。由于企业间的借贷行为不受法律保护，故本节房地产通过民间融资仅述及房地产企业向个人融资的情形。

民间融资在我国普遍存在，但由于民间融资可能存在影响金融秩序及社会稳定等特点，目前我国主要有《合同法》、《担保法》、《非法集资案件司法解释》、上海市高级人民法院《关于审理民间借贷合同纠纷案件若干意见》、上海市高级人民法院《关于审理借款合同纠纷案件若干问题的解答》、浙江省高级人民法院《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》、浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于当前办理集资类刑事案件适用法律若干问题的会议纪要的通知》等法律、法规及司法解释对其进行调整。律师办理房地产公司及保障性住房项目民间融资业务，需根据具体情况，参照上述规定办理。

第15条合同订立前的审核与调查

15.1一般规定

合同订立前的审核与调查是指律师接受一方当事人的委托，对合同相对方的主体资格、履约能力、资信情况、项目情况等相关事项进行调查。律师为借款人提供法律服务时应对出借人的基本情况，出借人的履约能力、出借人的资金来源等内容进行调查。律师为出借人提供法律服务时应对借款人的基本情况、借款人的资信情况、借款人的还款能力、担保物情况等进行调查。

律师在进行合同订立前的审核与调查时要遵循独立性、审慎性、专业性、避免利益冲突原则。合同订立前的调查要求律师独立于委托人意志，在调查过程中保持审慎的态度，保持合理的怀疑，从法律的角度作出专业判断，在提供服务过程中，应避免代理与委托客户或目标企业有直接或间接利益冲突关系的诉讼或非诉讼事务。

合同订立前的审核与调查可以作为律师在房地产通过民间融资的非诉讼法律服务中的一项单独的法律服务内容进行，也可以作为全过程法律服务中的前期调查内容进行。

15.2律师为借款人提供法律服务的业务

对于民间融资项目合同订立前的审核与调查，律师主要须明确：出借人主体资格合法性和适格性及其资信优良与否；所借资金来源合法性和合规性；借贷利率约定是否符合金融监管机构规定。

明确融资项目尽职调查的对象，制订尽职调查方法和提纲。实际上的工作焦点是构思如何使出借人披露其相关信息和提供资料，并进行审核。

（1） 合同订立前审核与调查的准备工作

开展调查工作之前，律师应结合实际情况制订调查方案并制作调查提纲，达到使出借人披露其相关信息、提供相关资料的目的。

（2） 合同订立前审核与调查工作的开展

律师应核对出借人所提供的资料与调查提纲是否一致并对相关的资料进行真实性、合法性的审核，对于审核过程中发现的问题，应进行进一步的资料收集和调查。如涉及商业秘密或个人隐私，可与当事人签署保密协议。

（3） 完成审核与调查报告

调查报告的内容应当具有针对性，须将调查中发现的法律问题逐一列明，并说明问题的性质、可能造成的影响及可行的解决方案，对可能对本次融资形成障碍的问题应特别提示，并就注意问题及解决方案进行特别说明。

15.3律师为借款人提供法律服务时的重点内容

基于民间融资的特殊性，律师为借款人提供法律服务重点内容有以下几方面：

15.3.1对出借人进行主体调查

律师接受民间融资借款人的委托，在融资借款合同订立前，主要应从如下几方面进行调查：

（1） 出借人应当是完全民事行为能力人，对其所参与融资项目的出借资金行为意思表示真实；

（2） 出借人对其所出借的资金应享有完全的所有权及处分权，所借资金权属明确且权利无瑕疵。

15.3.2对出借人资金来源的合法性和合规性进行审查

律师应核查出借人的资金来源，防止资金系毒品、走私、诈骗、挪用、贪污贿赂、偷税逃税、非法集资等违法犯罪行为所得。

15.4律师为借款人提供法律服务时的风险提示

15.4.1因借款形式是否合法而可能产生的风险

律师应提醒借款人，2010年12月13日起施行的《非法集资案件司法解释》对单位向个人借款可能涉嫌的非法吸收公众存款、集资诈骗等罪名作出了详尽的规定，具体有：

第1条规定：“违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的‘非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款’：（一） 未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二） 通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三） 承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四） 向社会公众即社会不特定对象吸收资金。”

第2条第1款第（1）项规定，“不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的”， 将以非法吸收公众存款罪定罪处罚。即非法吸收或变相吸收公众存款达到一定数额或造成直接经济损失的，存在被依法追究刑事责任之法律风险。

第3条规定，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上，或变相吸收公众存款对象150人以上，或给存款人造成50万元以上直接经济损失的，应当依法追究刑事责任。同时，数额在500万元以上或变相吸收公众存款对象500人以上，或给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的，都将被认定为“数额巨大或者有其他严重情节”的情形而受到重罚。但非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。

第4条规定：“以非法占有为目的，使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的，应当依照刑法第一百九十二条的规定，以集资诈骗罪定罪处罚。使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为‘以非法占有为目的’：（一） 集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（二） 肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（三） 携带集资款逃匿的；（四） 将集资款用于违法犯罪活动的；（五） 抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（六） 隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；（七） 拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（八） 其他可以认定非法占有目的的情形。”

第5条第2款规定：“单位进行集资诈骗，数额在50万元以上的，应当认定为‘数额较大’；数额在150万元以上的，应当认定为‘数额巨大’；数额在500万元以上的，应当认定为‘数额特别巨大’。”

    15.4.2因资金来源可能产生的风险

律师应提醒借款人，如果明知出借人的出借资金是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪等的违法所得及其收益，为其掩饰、隐瞒资金来源和性质，仍进行借款行为的，根据《刑法》第191条的规定，不能排除被认定为洗钱罪的风险。

律师应提醒借款人，如果明知是犯罪所得及其产生的收益仍进行借款行为的，根据《刑法》第312条的规定，不能排除被认定为以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的风险。

15.5律师为出借人提供法律服务的业务

参见7.2。

15.6律师为出借人提供法律服务时的重点内容

15.6.1对借款人项目资质、合法性进行调查

参见7.2。

15.6.2担保调查

（1） 对于保证人的调查

合同的签订由保证人担保时，要审查保证人的主体资格的合法性。首先，保证人要具有民事行为能力；其次，保证人要具有代为清偿主债务的能力；最后，保证人应当符合法律对于不得作为保证人的强制性规定。

（2） 对于担保物的调查

当融资方提供担保物时，首先，要确定担保物是否真实存在，是否能够对出借人的出借款进行足额担保；其次，对于提供动产质押的，要及时交付，对于不动产和特殊动产，要按规定进行登记；最后，注意担保物是否易变现，以保证在融资方不能按约还本付息时，通过行使担保物权实现出借人的债权。

15.7律师为出借人提供法律服务时的风险提示

15.7.1律师应提示出借人，因借款人的借款构成非法集资、非法吸收公众存款、变相吸收公众存款等违法或犯罪行为时，可能导致出借人本金和利息都没有办法收回。

15.7.2履约风险提示

（1） 利息约定过高，履约过程中存在的风险

根据《借贷案件若干意见》第6条的规定，借贷双方约定的利率超过借贷行为发生时中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率4倍的，超过部分的利息，法院一般不予保护。

（2） 目标公司资信状况差，出借人面临的风险

目标公司的资信状况差，导致出借人不能按照合同约定的时间收回本金和利息。此种情况下，出借人面临资金不能收回的风险，应尽快主张以担保的形式实现债权。

15.7.3担保物风险提示

对于融资合同中借款人以担保物向出借人提供担保的情形，存在以下风险：

（1） 借款人一物多押，实现抵押权发生冲突的风险；

（2） 借款人擅自以共有不动产抵押，抵押行为无效的风险；

（3） 不动产抵押不登记，抵押行为无效的风险；

（4） 抵押物评估价值与实际价值差距较大，债权难以全部保全的风险；

（5） 利用法律规定不得设定抵押的财产进行担保，担保行为无效的风险。

第16条合同的实质性内容

16.1一般规定

律师办理民间融资业务时，其借款合同应当约定借款主体、用途、金额、利率、期限、还款方式、双方的权利及义务、违约责任和双方认为需要约定的其他事项。借款合同一般有如下重要条款：

16.1.1借款主体的约定

房地产开发实践中，大的项目公司往往具有独立的法人地位。因此，在保障性住房民间融资合同中，对于资金出借人来说，应注意明确约定借款主体。

16.1.2借款用途

借款人应该按照约定的用途使用借款，不能将民间融资的钱用于其他目的。对于借款用途作出明确约定，可以保障出借人监督资金的流向，控制风险。

16.1.3借款币种、金额

保障性住房民间融资借款合同中，除特殊说明外，币种一般均会默认为是人民币。对于其他外币，应明确约定汇率风险的处理。金额是借款合同中最重要的必备条款之一。这是确认双方权利义务的关键，也是计算利率的基础。

16.1.4借款期限

指根据借款人的生产经营周期、现金流量、还款能力和出借人的意愿，由借贷双方共同商议后确定，并在借款合同中载明。期限分为短期（1年以下）、中期（1至5年）、长期（5年以上）三类。

16.1.5借款利息

民间借贷可以有偿，也可以无偿。借贷双方对支付利息没有约定或者约定不明的，根据《合同法》第211条的规定，视为不支付利息，但借款人自愿给付利息的除外。

根据《合同法》第200条的规定，利息不得预先在本金中扣除，已经在本金中扣除的，本金按实际出借金额认定。

一般来说，合同中应约定两种情况下的利息：一为借款期间内的利息；二为逾期利率。合同中的利率约定应注意不超过同期银行贷款基准利率的4倍，超过部分的利息，法院一般不予保护。根据《合同法》第207条的规定，如果借款人未按合同约定日期还款，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。

    16.1.6担保条款

对于担保条款，贷款合同可设置担保条款，也可以另行签订担保合同。担保合同是借款合同的从合同。《物权法》第172条规定，“主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外”。据此，独立担保仅限于法律另有规定，当事人自行约定的独立担保条款是否有效存有疑问。担保条款或合同至少应明确担保方式、担保顺序及担保份额等情况。

16.1.7借款交付

    借款金额不大，可以现金支付，但一般情况下应约定通过银行转账等方式进行。由于借款合同是主要以出借人履行借款义务为基本条件的合同，因此，如无特别约定，借款的交付地点对确定合同履行地有重要影响。依据最高人民法院《关于如何确定借款合同履行地问题的批复》，除当事人另有约定外，确定贷款方所在地为合同履行地。律师应当根据实际情况，约定合适的交付方式。

16.1.8还款

借款合同对借款人偿还贷款的期限和方式一般都应有具体的规定。借款人应当按照合同规定按时足额归还借款本息。出借人应在合同约定的还款时间节点到达前适当提醒借款人；借款人应当及时筹备资金，按时还本付息。

16.1.9提前还款

借贷关系中，为保障出借人投资收益，一般不主张提前还款。下列情况除外：

（1） 双方协商自愿提前还款，一般适用于经双方协商一致的提前还款，根据情况出借人可以要求借款人支付一定比例的费用。

（2） 出借人要求提前收回借款，一般适用于因借款人违约或预期违约而实行的违约制裁。

16.1.10陈述与保证

借款人与借贷有关的事实，包括其主体地位、财务状况、借款用途等是出借人评估其履约能力的基本依据。借款人关于上述情况的任何不真实、不准确或者不完整说明，都会使出借人失去正确的判断。特别是在房地产开发项目中，由于其建设周期长、资金需求量大、开发风险相对较大，因此，从实践中看，借款合同非常有必要约定借款人的陈述与保证义务。相对于借款人来说，同样也可以要求出借人对资金来源的合法性等内容作出承诺与保证。

陈述与保证条款中任何不确定的用语，都会造成双方的争议。在合同拟定过程中，双方及双方律师都会尽力将有关问题的表述按有利于本方的用语书写。一般情况下，条款内容的最终确定，取决于借贷供求关系的紧张程度和洽谈人的谈判水平。这一点，也适用于合同其他条款的设置和表述。

16.1.11违约情况处理

合同的违约可分两类：一类是违反借款合同的约定，另一类是所谓预期违约。对于直接违反合同条款约定的情况，可由当事人在合同中明确约定；对于预期违约的，可由当事人充分行使合同法规定的抗辩权来处理。

16.1.12协议管辖

根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第24条的规定：“合同的双方当事人选择管辖的协议不明确或者选择民事诉讼法第二十五条规定的人民法院中的两个以上人民法院管辖的，选择管辖的协议无效，依照民事诉讼法第二十四条的规定确定管辖。”因此，律师提醒当事人协议管辖应注意约定管辖法院的确定性和唯一性。如无特别约定，民间借款合同一般由被告住所地或者合同履行地法院管辖。

16.1.13合同的生效条件

合同成立并不必然生效，因此，在借款合同中，出借人律师为保护当事人合法权益，可以约定合同在出借人相应资质、承诺与保证、担保等到位的前提下生效。

    16.2律师为借款人提供法律服务的业务

    律师可以为借款人提供包括咨询、谈判、起草、修改、审查合同文本及最终签约整个环节的服务，也可以在某一环节为借款人提供法律服务。

16.3律师为借款人提供法律服务时的重点内容

16.3.1为借款人起草合同文本，主要条款应包括：当事人主体资格情况、借款数额及利息的约定、借款期限、借款用途、担保事项的约定（特别应关注担保范围及顺序的约定）、还款资金来源及还款方式、违约责任、双方约定的其他条款。

16.3.2为借款人审查合同文本，应就以下内容进行：

（1） 对主体合格性的审查

律师应审查包括：营业执照、当事人是否有充分的授权或是处分权。

对于签约代表，应当审核其授权委托权限或代理权限与交易内容是否相适，明确其与被代理方情况是否相符。合同主体为自然人的，还应核对其合法有效的身份证件、联系地址，以及是否具备从事相关交易所必需的资格等。

（2） 对合同签约过程及合同条款合法性的审查

律师应依据现有法律法规审查合同内容的合法性。审查内容主要应包括：审查合同条款及签订合同的全过程是否完全合法，是否存在使合同无效、可变更或可撤销的情形，以及审查合同中的相关术语或标准的解释与通常的理解是否相同等。

（3） 对合同实用性的审查

律师应根据借贷关系的特点及基于通常的判断，审查合同是否对可能发生的问题或争议进行充分的预见，对于合同应重点关注的履行地点或合同中隐含的管辖、违约责任等条款是否有利于借款人的利益。

合同如有附件，其内容是否明确具体、是否与合同正文冲突，以及合同中是否已规定冲突解释顺序。

16.4律师为借款人提供法律服务时的风险提示

16.4.1由于民间融资的合法性在我国司法实践中存在较大争议，律师应提醒借款人该借款合同有可能被法院认定为无效合同的风险。

16.4.2律师应提醒借款人注意出借人资金来源的合法性，并合理安排借款用途及还款计划，避免可能出现的违约风险。

16.4.3律师应就担保问题，特别是物权担保与保证并存时，应仔细向当事人解释相关担保范围及顺序，并在合同中作出明确约定。

16.4.4当借款人采用企业内部集资及其他面向众多不特定主体借款时，可能会面临承担非法集资、非法吸收公众存款等刑事责任风险。

16.5律师为出借人提供法律服务的业务

律师可以为当事人提供咨询、调查、谈判、起草、修改、审查合同文本、促进签约整个交易过程的全程法律服务，也可以为当事人提供某一环节的法律服务。

16.6律师为出借人提供法律服务时的重点内容

律师为出借人提供法律服务时，除应参照本节16.3.1、16.3.2外，还应注意下列问题：

16.6.1对借款合同重要事项的审查

（1） 资金交付。作为出借人，主要的合同义务就是资金的交付。在交付条款设计中，律师可考虑为当事人就两个方面进行设计：一是可以在合同中约定，当借款人提供担保或达到某些前置条件后，出借人再履行交付资金的义务；二是分期交付。

（2） 出借资金用途监管。律师在合同设计或审查过程中，可建议当事人要求出借人定期提供财务报告，或是通过专项资金使用情况的约定来监控资金是否按约定用途使用。

（3） 借款人履约能力审查。律师应在起草或审查合同文本之前，仔细审查借款人的还款资金及进度安排计划，充分考虑该还款计划的合理性和可执行性。

（4） 利息的约定及支付。律师首先应提醒当事人对利息作出明确约定，并明确约定支付利息的期间，但是利息不得在出借时直接予以扣除。其次律师应提醒当事人对于利率水平作出合理的约定。

16.6.2对担保问题的审查

根据我国《担保法》、《物权法》及相关司法解释，我国的担保方式主要有保证、抵押、质押、留置四种。

（1） 律师首先应提醒出借人与借款人明确约定当主合同无效时担保合同或担保条款仍然有效。

（2） 当担保方式为保证时，律师首先应审查保证人的合法性问题，特别应审查保证人的身份及是否得到有效授权。对于公益事业的单位，以及企业法人的职能部门，该类主体不能作为保证人。企业的分支机构作保证人的，律师应审查其是否得到法人机关的有效授权。

（3） 当担保方式为抵押担保时，律师应审查抵押物本身是否可用于抵押，抵押物上是否存在其他权利。律师应提醒当事人就抵押物尽快进行抵押登记，并告知当事人不进行抵押登记的法律后果。

根据《物权法》第186条的规定，律师应提醒当事人不得在抵押合同中约定当抵押权人和抵押人在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。

律师应提醒当事人尽量在合同中明确抵押财产的范围、担保的债务范围、担保的期间等问题。

（4） 当担保方式为质押担保时，我国法律规定质押分为一般动产质押和权利质押两大类。在处理质押担保问题时，律师应注意：

①  律师应审查质物是否可依法出质，并提醒当事人在质押合同成立时即占有质物，并享有该质物所产生的孳息。

②  根据《物权法》第211条的规定：“质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。”律师应提醒双方当事人不得约定当债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。

③  对于以其他权利作为质押对象时，律师应提醒当事人占有质物，并向有关主管部门进行登记。对于提前到期的权利凭证，律师应提醒当事人明确约定权利凭证到期时的收益须进行提存或提前清偿。

（5） 如多种担保方式并存时，律师应注意审查各担保方式是否均合法有效。可不对各担保方式的份额作出明确约定。

16.7律师为出借人提供法律服务时的风险提示

16.7.1律师应提醒当事人注意借款合同可能被法院认定为无效合同的风险。

16.7.2律师应提醒当事人注意利息应明确约定，但利率约定有可能被法院认定过高的风险。

16.7.3律师应提醒当事人避免一次性交付资金，且应在担保问题解决之后，作为后履行义务进行资金交付。

16.7.4律师应提醒当事人注意借款用途是否合法，以及借款人对于还款计划的安排是否具有可执行性。

第17条合同的履行、变更、解除和终止

17.1一般规定

17.1.1合同的履行，指的是合同规定义务的执行。借款合同的履行就是指借款人和出借人根据借款合同的约定或者法律的规定完成各自承担的义务。出借人要按照借款合同约定的时间、地点、付款方式足额交付借款，在借款到期后按照合同约定的时间、地点、方式接受还款。借款人要按照合同约定的时间、地点、方式接收借款，按照约定提供担保，并按约定的用途使用借款，在借款到期后按照借款合同约定的时间、地点、还款方式归还借款，并支付利息。在借款合同履行过程中，借款人和出借人应遵循《合同法》中关于履行的基本原则，即双方均应本着诚实信用、公平合理的原则，全面、适当地履行合同中约定的义务，且双方均可适用三大抗辩权，即先履行抗辩权、同时履行抗辩权与不安抗辩权，以维护自己的合法权益。

17.1.2借款合同的变更，是指借款合同成立后、履行完毕之前，当事人依法对借款合同内容所作的修改。变更的形式可以是由双方当事人协商一致，也可以申请由法院或者仲裁机构进行变更。借款合同变更的内容不明确的，视为未变更。借款合同的变更是合同关系的局部变化，如对借款金额、利息、履行时间、履行地点、担保物、主体等进行变更。借款合同变更后使变更后的合同代替原合同，因此，合同变更后，当事人应按变更后的合同内容履行；但同时合同的变更不影响当事人要求赔偿的权利。因此，提出变更的一方当事人对对方当事人因合同变更所受损失应负赔偿责任。

17.1.3借款合同的解除，是指合同有效成立后，因当事人一方或双方的意思表示，使合同关系归于消灭的行为。在适用情势变更原则时，合同解除是指履行合同实在困难，若履行即显失公平，法院裁决合同消灭的现象。合同解除是合同之债终止的事由之一。我国《合同法》第97条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”

合同一经有效成立，就具有法律效力，当事人双方都必须严格遵守，适当履行，不得擅自变更或解除。《合同法》第94条规定了当事人可以解除合同的事由：因不可抗力使合同目的不能实现；在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；法律规定的其他情形。

17.1.4借款合同的终止，是指借款合同当事人双方在合同关系建立以后，因一定的法律事实的出现，使合同确立的权利义务关系消灭。借款合同终止的原因有借款人和出借人已经按照约定履行双方的权利义务，借款合同的解除，借款人和出借人之间的债务相互抵消，出借人免除借款人的债务，债权债务同归一人等。借款合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。

17.2律师为借款人提供法律服务的业务

17.2.1履行

在履行阶段，律师应提醒借款人按照合同约定全面、正确地履行合同。律师在提供服务过程中须协助借款人做好以下工作：

（1） 关于借款的使用

律师应提醒借款人按约使用出借人提供的借款。借款人应当按照约定向出借人定期提供有关财务会计报表等资料。

 （2） 关于利息的支付

①  律师应提醒借款人按约足额支付约定的借款利息，并要求出借人提供相应的收款收据；

②  律师应提醒借款人，借贷双方对支付利息没有约定或者约定不明的，根据《合同法》第211条的规定，视为不支付利息，但借款人自愿给付利息的除外；

③  律师应提醒借款人，借贷双方对借款期限内的利率有约定的，从其约定。约定的利率超过借贷行为发生时中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率4倍的(以下简称4倍利率)，超过部分的利息，法院一般不予保护。但借款人自愿给付出借人4倍利率以上利息，且不损害国家、社会共同利益或者他人合法权益的，法院可不予干预。

根据《借贷案件若干意见》第6条及浙江省高级人民法院《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》（浙高法〔2009〕297号）第20条、21条的规定，律师应提醒借款人利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。如有证据证明出借人出示的借据系双方对前期借款本金和利息进行滚动结算后重新出具，计算复利的，折算后的实际利率没有超出4倍利率的，借据确认的欠款金额可以认定为本金；折算后的实际利率超出4倍利率的，超出部分的利息应当从本金中扣减。

根据《合同法》第205条的规定，律师应提醒借款人，借贷双方对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，借款人与出借人可以达成补充协议加以确定，如果达不成一致的，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。

根据浙江省高级人民法院《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》 第22条的规定，律师应提醒借款人，借贷双方对逾期利率有约定，从其约定。超出4倍利率的，超出部分的利息，法院一般不予保护。逾期利率没有约定或者约定不明的，法院可以区分不同情况处理：

①  仅约定借期内的利率，没有约定逾期利率的，出借人参照约定的利率或者根据中国人民银行《关于人民币贷款利率有关问题的通知》(银发〔2003〕251号)第3条关于罚息利率的规定，以约定利率再上浮30％~50％的利率，向借款人主张逾期还款利息的，可以予以支持，但均以不超出4倍利率为限；

②  既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率的，出借人参照中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率，向借款人主张自借款逾期之日起或者自权利主张之日起的利息损失的，应当予以支持。

根据浙江省高级人民法院《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》 第23条、24条的规定，律师应提醒借款人，借贷双方对逾期还款的责任既约定了逾期利率，又约定了违约金的，出借人可以选择主张逾期利息或者违约金，但均以不超过4倍利率为限。出借人同时主张逾期利息和违约金，折算后的实际利率没有超出四倍利率的，可以得到法院支持。借贷双方约定的违约金超出4倍利率的，法院将会对超出部分予以减少，但债务人明确表示自愿给付的除外。

（3） 关于借款的偿还

律师应提醒借款人按约足额偿还借款，并要求出借人提供相应的收款收据。对借款期限没有约定或者约定不明确，借款人与出借人可以达成补充协议加以确定，如果达不成一致的，借款人可以随时返还；出借人可以催告借款人在合理期限内返还。

（4） 关于担保手续

如借款人为借款提供担保的，律师应提醒借款人按规定办理担保手续。

17.2.2变更

在合同履行过程中，当事人协商一致，可以变更合同。

（1） 关于主体变更

①  债权、债务的转让。

根据《合同法》第80条的规定，律师应提醒借款人，出借人转让权利的，应当通知借款人。未经通知，该转让对借款人不发生效力。

    根据《合同法》第84条的规定，律师应提醒借款人，借款人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经出借人同意，并达成书面协议。

根据《担保法司法解释》第29条的规定，律师应提醒借款人，出借人许可借款人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。但是，保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。

②  主体的合并、分立、减资。根据《公司法》第174条至第178条的规定，律师应提醒借款人，借款人公司主体发生合并、分立、减资时，应当自作出合并、分立、减资决议之日起10日内通知出借人，并于30日内在报纸上公告，出借人自接到合并、减资通知书之日起30日内，未接到合并、减资通知书的自公告之日起45日内，有权要求借款人清偿借款及利息或者提供相应的担保。借款人公司合并后，其债务应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继；借款人分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，借款人在分立前与出借人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。

（2） 关于借款期限的变更

律师应提醒借款人可以在还款期限届满之前向出借人申请展期，出借人同意的，可以展期。合同有约定借款期限，而出借人同意借款人提前偿还借款的，除另有约定的以外，借款人应当按照实际借款的期间计算利息。

（3） 关于借款金额与利息的变更

律师应提醒借款人可以在还款期限届满之前向出借人提出增加或减少借款金额的请求，出借人同意的，可以变更。

律师应提醒借款人，与出借人达成一致可以对利息的约定进行变更，但利息约定的最高额应依我国法律法规的规定执行，民间借贷的利率最高不得超过同期银行贷款利率的4倍，超过部分法院不予支持。

（4） 关于抵押物的处分

根据《担保法》第49条以及《物权法》第191条的规定，律师应当提醒借款人：

① 如有为借款进行抵押担保，借款人转让已办理登记的抵押物的，应当征得出借人同意并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押权人未同意或者未告知受让人的，转让行为无效。

② 借款人转让抵押物所得的价款，应当向出借人提前清偿所担保的借款及利息或者向与出借人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归借款人所有，不足部分由借款人清偿，或者由借款人与出借人协商重新提供担保。

③ 根据《物权法》第174条的规定，借款人的担保物毁损、灭失或者被征收的，出借人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。还款履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。

17.2.3解除和终止

（1） 律师应提醒借款人可以解除合同的主要情形有以下几种：

① 借款人依约定事由单方解除合同，可以事先在合同中约定解除合同的条件，当条件成就时，合同即告解除。

② 借款人与出借人协商一致解除合同，协商解除合同时，不得违反法律的强制性规定，也不得损害第三人的利益。

③ 借款人依据《合同法》第94条的规定单方解除合同。在合同履行过程中，法律规定的以下事由出现时，借款人有权不经出借人同意而单方解除借款合同：出借人在提供借款的履行期限届满之前，明确表示或者以自己的行为表明不履行提供借款的主要义务的；出借人迟延提供借款，经催告后在合理期限内仍未提供借款的；出借人迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的；出借人提供的借款因出借人的原因被司法机关或者行政机关依法查封的；因不可抗力致使借款合同不能继续履行的；

（2） 借款人发现出借人存在17.2.3第（1）款第③种情形时，律师应当提醒借款人及时进行书面催告，并要求出借人有关人员签收或保存邮寄送达的凭证；经催告后，如果出现出借人在约定时间内，仍未能及时履行合同，应提醒借款人可以行使合同的解除权以维护自己的合法权益。在提醒借款人行使解除权的同时，律师应根据事实和法律，对整起事件进行详细的分析，并列明行使解除权的利弊、风险所在，以供借款人决策时参考；

（3） 律师应提醒借款人与出借人终止合同的主要情形有以下几种：借款人的债务已经按照约定履行；借款合同已解除；借款人与出借人债务相互抵消；借款人依法将标的物提存；出借人免除借款人的债务；债权债务同归于借款人或出借人；

（4） 在出借人提出解除或者终止合同的请求时，律师应提醒借款人对出借人请求的依据进行实质性的审查，协助借款人与出借人进行友好协商，将借款人的损失减少到最低程度。

（5） 参与双方解除或者终止合同的谈判，确保维护借款人的合法权益。

17.3律师为借款人提供法律服务时的重点内容

17.3.1律师应重点提醒借款人注意情势变更情形对自己权利义务产生的影响。律师应协助借款人依据情势变更的状况及时变更合同，以保护借款人的权益。

 《合同法司法解释（二）》第26条明确了情势变更原则：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”

17.3.2律师应提醒借款人在非法律规定或者约定可以解除借款合同的情形下，一般为双方协商解除。借款人应向出借人发出解除合同的通知，如果对方同意解除，即可达成协议，签订书面的解除协议；如果对方不同意解除或解除内容有分歧，可以请求人民法院裁判。

17.4律师为借款人提供法律服务时的风险提示

17.4.1律师应提醒借款人未按约使用借款的风险，并提醒借款人将借款用于合法生产经营活动。我国《合同法》第203条规定：“借款人未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人可以停止发放借款、提前收回借款或者解除合同。”如果合同约定了借款的用途，借款人应按照约定规范使用借款，否则将承担不利的法律后果。

 17.4.2律师应提醒借款人按约支付利息和借款，否则出借人有权解除协议并要求借款人承担违约责任及逾期利息。我国《合同法》第207条规定：“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”关于逾期利息的支付参见17.2.1。

17.4.3律师应提醒借款人在办理房屋抵押登记时，可能会被登记机关要求先行对借款合同进行公证。《房屋登记办法》第43条规定的申请抵押权登记时应当提交的文件包括其他必要材料。公证书属于其他必要材料，虽然法律没有明文规定，但在民间借贷房屋抵押登记的实践中公证书属于必要材料。

律师应提醒借款人在办理土地使用权抵押登记时，可能会被登记机关要求办理相关批准手续。国家土地管理局《关于土地使用权抵押登记有关问题的通知》第3条规定，“未按规定提交有关证明文件的土地使用权抵押登记申请，土地管理部门不予受理”。该条第6款规定：“抵押权人为非金融机构，其抵押借款行为依法应当办理批准手续的，应当提交有关批准文件。”

17.4.4律师应当提醒借款人，出借人与借款人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任，但对于减轻出借人负担的变更，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。

同时，抵押期间，借款人未经出借人同意，不得转让抵押物，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

17.4.5律师应提醒借款人在出借人提出解除或终止合同时，借款人如有异议的，应当在约定的异议期内提出异议，并向人民法院起诉；如果没有约定异议期，应当按照《合同法司法解释（二）》第24条的规定，在解除合同通知到达之日起3个月内向人民法院起诉，否则，借款人关于解除合同的异议权将无法获得支持。

17.4.6律师应提醒借款人避免涉嫌非法吸收公众存款、集资诈骗等非法集资犯罪活动的风险。为依法惩治非法吸收公众存款、集资诈骗等非法集资犯罪活动，2010年11月22日，最高人民法院出台了《非法集资案件司法解释》，对非法集资行为涉及的罪名以及相应的量刑标准作了明确规定。

17.5律师为出借人提供法律服务的业务

17.5.1履行

在履行阶段，律师应提醒出借人按照合同约定全面、正确地履行合同。律师在提供服务过程中须协助出借人做好以下工作：

（1） 关于借款的提供

律师应当提醒出借人按照合同约定的时间和方式提供借款，并确保借款来源的合法性，同时，要求借款人提供相关的收款收据。

（2） 关于担保的手续

律师应提醒出借人，可以要求借款人提供担保，并向借款人要求及时办理担保抵押登记的相关手续。

（3） 关于借款的使用

律师应提醒出借人监督借款人关于借款的使用情况，要求借款人按照约定向出借人定期提供有关财务会计报表等资料。

（4） 关于利息的支付

参见17.2.1第（2）款。

 （5） 关于借款的偿还

律师应提醒出借人，借款合同对借款期限没有约定或者约定不明确的，借款人与出借人可以达成补充协议加以确定，如果达不成一致的，借款人可以随时返还；出借人可以催告借款人在合理期限内返还。如果借款人未按约支付利息和借款，出借人有权解除协议并要求借款人承担违约责任及逾期利息。

17.5.2变更

在合同履行过程中，当事人协商一致，可以变更合同。

（1） 关于主体变更

①  债权、债务的转让。参见17.2.2中关于债权、债务转让的有关内容。

②  主体的合并、分立、减资。参见17.2.2中关于主体合并、分立、减资的有关内容。

③  关于借款期限的变更。参见17.2.2中关于借款期限变更的有关内容。

④  关于借款金额与利息的变更。参见17.2.2中关于借款金额与利息变更的有关内容。

⑤  关于抵押物的处分。参见17.2.2中关于抵押物处分的有关内容。

17.5.3解除和终止

（1） 律师应提醒出借人可以解除合同的主要情形有以下几种：

① 出借人依约定事由单方解除合同，可以事先在合同中约定解除合同的条件，当条件成就时，合同即告解除。

② 借款人与出借人协商一致解除合同，协商解除合同时，不得违反法律的强制性规定，也不得损害第三人的利益。

③ 出借人依据《合同法》第94条规定单方解除合同。在合同履行过程中，法律规定的以下事由出现时，出借人有权不经借款人同意而单方解除借款合同：借款人在偿还借款及利息的履行期限届满之前，明确表示或者以自己的行为表明不履行偿还借款的主要义务的；借款人迟延偿还借款及利息，经催告后在合理期限内仍未偿还借款及利息的；借款人迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的；因不可抗力致使借款合同不能继续履行的。

（2） 出借人发现借款人存在17.5.3第（1）款第③种情形时，律师应当提醒出借人及时进行书面催告，并要求借款人有关人员签收或保存邮寄送达的凭证；经催告后，如果出现借款人在约定时间内，仍未能及时履行合同，应提醒出借人可以行使合同的解除权以维护自己的合法权益。在提醒出借人行使解除权的同时，律师应根据事实和法律，对整起事件进行详细的分析，并列明行使解除权的利弊、风险所在，以供出借人决策时参考。

（3） 律师应提醒出借人与借款人终止合同的主要情形有以下几种：借款人的债务已经按照约定履行；借款合同已解除；借款人与出借人债务相互抵消；借款人依法将标的物提存；出借人免除借款人的债务；债权债务同归于借款人或出借人。

（4） 在借款人提出解除或者终止合同的请求时，律师应提醒出借人对借款人请求的依据进行实质性的审查，协助出借人与借款人进行友好协商，将出借人的损失减少到最低限度。

（5） 参与双方解除或者终止合同的谈判，确保维护出借人的合法权益。

17.6律师为出借人提供法律服务时的重点内容

17.6.1律师应重点提醒出借人注意在合同履行过程中不安抗辩权的行使，以保护出借人的权益。

律师应提醒出借人，在出借人应先履行提供借款义务的情况下，并有确切证据证明借款人有下列情形之一的，出借人可以中止履行提供借款的义务：借款人经营状况严重恶化；借款人转移财产、抽逃资金，以逃避债务；借款人丧失商业信誉；有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

律师应当提醒出借人，没有确切证据中止履行的，出借人应当承担违约责任。出借人中止履行的，应当及时通知借款人。借款人提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，借款人在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，出借人可以解除合同。

17.6.2律师应提醒出借人在非法律规定或者约定可以解除借款合同的情形下，一般为双方协商解除。出借人应向借款人发出解除合同的通知，如果对方同意解除，即可达成协议，签订书面的解除协议；如果对方不同意解除或解除内容有分歧，可以请求人民法院裁判。

17.7律师为出借人提供法律服务时的风险提示

17.7.1律师应提醒出借人按约提供借款，否则借款人有权解除协议并要求出借人承担违约责任。

17.7.2律师应该提醒出借人要求借款人提供足额的担保，并办理相关抵押手续。抵押人和抵押权人应签订书面抵押合同，房地产抵押应当办理抵押登记，抵押权自登记之日起设立。

17.7.3律师应当提醒出借人，借款人的行为足以使抵押物价值减少的，出借人有权要求借款人停止其行为。抵押物价值减少时，出借人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减少的价值相当的担保。

借款人对抵押物价值减少无过错的，出借人在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保。抵押物价值未减少的部分，仍作为债权的担保。

17.7.4律师应当提醒出借人，与借款人协议变更主合同的，应当取得保证人的书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任，但对于减轻出借人负担的变更，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。

17.7.5律师应提醒出借人在借款人提出解除或终止合同时，出借人如有异议，应当在约定的异议期内提出异议并向人民法院起诉；如果没有约定异议期，应当按照《合同法司法解释（二）》第24条的规定，在解除合同通知到达之日起3个月内向人民法院起诉。否则，借款人关于解除合同的异议权将无法获得支持。

17.7.6律师应提醒出借人参与非法吸收公众存款、变相吸收公众存款、非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖等非法金融业务活动的风险。出借人参与非法金融业务活动所遭受的损失不受国家法律保护。

第18条以民间融资方式建设保障性住房的重点法律服务

    18.1一般规定

2011年“两会”时，国家提出未来五年我国计划新建保障性住房3 600万套，到“十二五”末，全国城镇保障性住房覆盖率将从目前的7%~8%提高到20%以上，基本解决城镇低收入家庭住房困难问题。目前，全国范围内的保障性住房的建设资金来源成为一大难题，为确保该项民生工程的推进，民间融资无疑将成为保障性住房项目融资的一大渠道。律师在为保障性住房建设通过民间融资过程提供法律服务时，应关注国家针对保障性住房建设的资金监管制度及各项政策性规定。

保障性住房通过民间融资的法律及政策依据有：

（1） 《廉租住房保障办法》第9条规定，廉租住房保障资金采用多种渠道筹措，廉租住房保障资金来源包括：社会捐赠及其他方式筹集的资金。

（2） 国家发展和改革委员会办公厅《关于利用债券融资支持保障性住房建设有关问题的通知》明确指出，要引导更多社会资金参与保障性住房建设。

18.2律师为借款人提供法律服务的业务

参见15.2、16.2、17.2的有关内容。

18.3律师为借款人提供法律服务时的重点内容

18.3.1落实合法、有效的担保

（1） 由于出借人一般都会要求借款人为其借款行为提供一定的担保，因此，为了确保融资方案能够顺利实施，提醒借款人在借款前就项目融资事宜得到合法、有效的担保也是一项重要内容。

（2） 根据《担保法》第8—10条的规定，人民政府（国家机关）不能作为担保主体，律师应尽力协助借款人落实其他形式的担保，如地方政府指定担保单位、在建工程抵押担保等。同时，律师也应当提醒借款人，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体以及企业法人的分支机构、职能部门也不得作为保证人提供担保。

（3） 律师应提醒借款人，根据《担保法》第37条的规定，所有权、使用权不明或有争议的财产，依法被查封、扣押、监管的财产不得抵押；《担保法司法解释》第48条规定：“以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。”律师在为借款人提供法律服务时，除要尽到提醒义务外，还要为借款人做好担保财产的审查工作。

18.3.2设计合理的资金监管模式

（1） 作为保障性住房的投资人，往往会对其出借款项的用途作出限制，或要求了解该款项的使用情况，律师在为借款人提供法律服务时也应重点在起草合同时做好该项内容的设计。

（2） 为便于操作并使借款人的正常经营活动不受过多干扰，尽量避免双方共管的模式，建议在合同中约定资金用途并同时给予出借人定时了解项目进度和财务情况的权利。

（3） 作为借款人的服务律师，在项目建设过程中，还应适时地了解借款人的履约情况并提醒借款人按约还款付息。

18.4律师为借款人提供法律服务时的风险提示

参见15.4、16.4、17.4的有关内容。

18.5律师为出借人提供法律服务的业务

18.5.1借款人资信和还款能力调查

（1） 对借款人的资信调查主要包括：工商登记信息、经营现状、盈利情况、业内评价、社会美誉度、诚信度等。

（2） 对借款人的还款能力的分析主要通过以下方面综合判断：核实借款人提供的财务资料的真实性、评估借款人出具的项目预期营利计划、判断还款资金来源是否稳定、调查借款人原有银行债务和民间融资是否都能按期偿还、有无银行不良记录等。

（3） 为确保借款人能按约还款付息，律师在双方谈判时可要求借款人尽量取得政府关于促成保障性住房建设良性循环的承诺，比如：对政府在住房建设、回购和供应过程中产生的增值效益以及共同产权房中政府产权部分出售和出租的收入，保证其全部存入保障性住房资金专户等。

18.5.2项目合法性、合规性审查

（1） 由于保障性住房项目具有政府因素，往往会使出借人忽视对其项目的真实性、合法性和合规性的认定，例如，有的保障性住房项目未取得政府部门关于项目的批件、批复以及建设项目所需的四证，建设项目资本金投入未达到项目总投资的法定比例，项目规划设计不符合国家相关规定等。

（2） 律师在做前期调查工作时，应对项目的立项批复、土地规划许可证、施工许可证以及开发商资本金比例等重点进行审查。

18.6律师为出借人提供法律服务时的重点内容

18.6.1阶段性审查、评估借款人的及时还款付息能力

（1） 由于保障性住房的收益低，开发商在工程质量、开发品质、销售力度等方面的积极性都明显不如商品房开发项目，往往会导致销售进度慢，资金回笼慢，形成借款难以归还的局面。

（2） 律师可以通过调查了解项目监理公司提供的项目监理报告，客观、真实及全面了解项目进展情况从而防范操作风险。

（3） 律师在合同履行过程中应跟踪借款人的还款付息情况，并密切关注其在其他民事活动尤其是与该项目建设有关的民事活动中的履约情况，必要时出借人可行使不安抗辩权、代位权以及撤销权。

18.6.2设计资金用途监管机制

（1） 作为出借人，最重要的是保证及时收回借款和利息，对出借款项的使用情况进行监督是重要的手段之一，不应忽视。一般来说，任何一种民间融资方式中的出借人都不具备公权力，因此更要求律师在起草合同时设计合理的监管机制并予以明确约定。

（2） 结合民间融资和保障性住房的特点，实践中一般都是通过赋予出借人掌握资金使用情况、定期查看项目公司财务报表、了解项目建设进程和概况的权利来实现监管。

（3） 律师不仅要在合同起草时约定出借人上述权利，还要进一步在合同中明确约定时间、地点、办理人员等具体事宜以便操作，避免不必要的争议。

18.6.3选择合适的担保方式和担保物

（1） 要尽可能避免因保障性住房有政府背景而只考虑信用保证。

（2） 考虑到保障性住房土地的划拨性质，若采用土地使用权抵押的方式，在评估土地价值时，土地出让金部分应予以扣除。

（3） 建议增加第三方独立担保，如担保公司担保等。

（4） 在办理担保手续前，律师要做好对担保情况的调查工作，如核实抵押物（质押权利）的真实性，是否有他项权利，对抵押物价值需要确认的，由出借人指定或双方指定的评估机构进行评估，抵押权（质押权）实现是否有障碍，等等。

18.7律师为出借人提供法律服务时的风险提示

18.7.1在建工程抵押的风险

（1） 保障性住房的土地来源主要是划拨土地，按法律规定划拨土地很难进行真正意义上的市场流通，通过划拨方式取得土地使用权的，需先交纳一定比例的土地转让金，增加了交易难度。

（2） 建设工程价款优先受偿权作为法定优先权，不是由当事人协商确定而是由法律直接予以规定的，且无须办理登记手续，其受偿额不属公示信息，从而导致抵押权人无法预测和控制自己的风险。

（3） 考虑到公租房和廉租房属于非产权的保障房，一般不进行销售和转让的特点，律师应提醒出借人在对该等保障房项目进行投资时，尽量不考虑选择以在建工程抵押的方式为主债权进行担保。

第三章

房地产新型融资方式中的法律服务

〖1*7〗第一节房地产投资基金方式中的法律服务

随着银行信贷资金、信托融资渠道的受限，房地产私募基金已成为房地产开发融资中的重要融资渠道之一。同时，地产私募基金还成为房地产开发企业合作盈利的一个新模式，为房地产企业间的合作提供了新思路和新平台，让项目合作者在重大项目运作时，可以通过这种机制风险共担、利益共享。因此，律师提供法律服务业主要集中在房地产私募基金领域中，下文中阐述的基金，除特别说明外，均指房地产私募基金。

在私募基金这一融资方式中，房地产开发企业和基金均是不可或缺的主体，房地产开发企业既是资金的主要需求者，同时也可以通过发起设立基金的方式成为资金提供者。因此，私募基金对于房地产企业来说，既是融资工具，亦是投资工具。而地产私募基金作为房地产项目的重要融资途径和来源之一，也必须熟悉房地产开发的专业领域及相关风险，才能取得理想中的收益。同时，通过私募基金融资在交易框架、法律文本、风险控制等方面具有与其他融资方式不同的特点。

由于房地产开发企业与地产私募基金具有上述双重的、交错的关系，因此本章节的叙述将依照此脉络进行叙述。需要进一步说明的是，私募基金亦有生命周期和运营周期，一家地产私募基金的生命周期从设立到终止，可以简单分为三个阶段，即：① 发起设立；② 项目投资、运营、管理、收益；③ 存续期满，基金清盘。而房地产私募基金的投资运营周期，则可分为以下四个阶段：① 项目筛选、审查、调查、评价阶段；② 谈判、签约阶段；③ 管理投资项目阶段；④ 退出投资项目阶段。律师在这一领域提供法律服务，主要是围绕上述周期和阶段展开，只是在服务不同的主体时，工作重点和关注重心有所不同。

第19条合同订立前的审核与调查

19.1一般规定

股权投资是私募基金参与房地产项目投资的主要方式，投资操作程序主要为房地产企业将项目公司的部分股权及对应的权益转让给私募基金，并就项目的预期收益等进行一定的承诺和保证，私募基金有权监督项目的运作，但通常不直接介入项目的具体开发经营，而作为实现投资收益及退出的方式，一般是房地产企业在适当的时机回购项目公司股权及权益，也可能私募基金作为股东参与项目的最终利润分配，从而实现投资收益。

另外，私募基金对于房地产开发企业具有更深一层的意义和作用，随着银行贷款的不断紧缩和土地价格的高涨，许多房地产企业看到了新的机会，即利用发起设立私募基金作为平台，兼具融资、投资、合作开发的多重功能，从而实现为自身项目融资的目的或合作开发的目的，同时私募基金的成功投资运作，又可以为房地产企业的经营业绩提供新的增长点，可谓一举两得。因此，作为提供这一领域专业服务的律师，很多情况下，需要协助房地产企业发起设立私募基金或参与私募基金，房地产企业发起设立或参与私募基金，即可以作为普通合伙人，也可以作为有限合伙人，根据不同的主体身份享有及承担相应的权益和责任。

19.2律师为房地产企业提供法律服务的业务

19.2.1协助房地产企业发起设立或参与私募基金

房地产企业可以作为私募基金的发起人和管理人，且房地产企业设立的私募基金在投资项目的获取、信息沟通、项目管理运作专业经验方面具有天然的优势。因此，作为律师的一项重要工作，可以协助房地产企业作为发起人设立私募基金或参与私募基金，协助谈判，起草修改合伙协议、拟定章程，办理审批和注册登记等。

    19.2.2为房地产企业融资设计方案、提出融资计划

在房地产企业与拟投资的私募基金初步接触后，律师可以协助企业根据企业及开发的房地产项目的具体情况，拟定融资方案和融资计划，并设计交易框架和谈判提纲。

19.2.3协助房地产企业配合投资基金的尽职调查

在吸引基金投资时，房地产企业需要按照私募基金的要求披露相关的企业或项目信息，并配合基金对于拟投资公司或项目的尽职调查。而在此过程中，房地产企业需要得到律师专业的指导和咨询意见。

19.3律师为房地产企业提供法律服务时的重点内容

19.3.1房地产企业发起设立私募基金时对法律组织形式的选择

根据法律组织形式的不同，私募基金可以分为公司型私募基金、信托型私募基金和有限合伙型私募基金，这三种形式的私募基金存在较多的区别：

(1）  公司型私募基金是按照我国公司法的要求组建设立，投资者出资取得公司股权成为股东，再委任投资管理公司管理公司的资产，管理人一般只领取管理费或效益激励费，无权参与基金收益的分配，也不承担亏损的风险，这样并不能充分发挥对管理人的约束和激励作用。同时，在税务上，公司型私募基金需在公司及股东两个层面双重缴税，税务负担较重。

(2）  信托型私募基金一般由信托公司发行信托计划，从投资者处募集资金，然后将集合的资金进行对外投资，投资产生收益中的部分将分配给投资者作为回报，投资管理人收取一定的管理费。信托型私募基金是一种基于委托关系的理财行为，正是由于我国私募基金法律制度的不完善，借道信托才成了民间私募基金无奈的选择。

(3）  有限合伙型私募基金是由基金管理人和基金投资人共同出资设立的，其中基金管理人担任普通合伙人承担无限责任，基金投资人作为有限合伙人以其出资为限承担有限责任，基金管理人和基金投资人通过合伙协议约定投资收益分成方式，它将基金管理人和基金投资人的风险与收益紧紧捆绑在一起，最有利于私募基金目的的顺利实现。在2007年我国《合伙企业法》修改后，有限合伙就成为私募基金的首选法律形式，目前主流的私募基金基本均是采用有限合伙企业的形式设立，因此，在下文中将以有限合伙型私募基金作为主要论述对象。

19.3.2选择有限合伙型私募基金的优势

选择有限合伙作为地产私募基金的主要形式，有以下几方面的优势：

（1） 地位合法且能享有有限责任。投资者作为有限合伙人只在自己投资金额的限度内承担投资风险，可享受有限责任制度带来的优惠，基金管理人作为普通合伙人承担无限责任，授权管理合伙资产。

（2） 税赋更轻。有限合伙可以享受税收上的利益——避免了组织和其成员的双层纳税，采取有限合伙制的房地产私募基金只需由合伙人分别缴纳所得税，相比采用公司制的私募基金需要缴纳的公司所得税和个人所得税的双重征税要低很多。

19.3.3房地产企业作为私募基金投资人的主体资格

对于私募基金普通合伙人的身份，《合伙企业法》规定，除国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人外，其他自然人、法人和组织都可成为普通合伙人。也就是说，除上述法定受限的特殊主体之外，一般的自然人、法人（如房地产开发公司、基金管理公司）都可成为私募基金的管理人（普通合伙人），这有利于私募基金的投资者在更广阔的范围内寻找适当的基金管理人。 而对于有限合伙人的资格，目前法律并没有具体的资格限定，从理论上来说，只要具有投资资金的企业或自然人均可以成为有限合伙人。

19.3.4房地产企业作为私募基金投资人的人数限制

同时，基于基金运作需求，私募基金既要有相应的资金规模又要有一定的人数限制，因此，只有那些具有较强和较稳定的资金实力和风险承担能力的人才能实际成为私募基金的“有资格的投资人”，否则，私募基金的运作效益势必会受影响。关于投资者人数的要求，根据私募基金采用法律形式的不同，主要受到《公司法》、《合伙企业法》等的调整。如采用公司制的私募基金的投资人（股东）人数不得超过公司法的规定人数，采用有限合伙企业形式的私募基金的合伙人人数不得超过50人，同时有限合伙企业至少应有一名普通合伙人。

 19.3.5房地产企业作为私募基金投资人的出资方式

《合伙企业法》规定，有限合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利作价出资，但不得以劳务出资，而普通合伙人是可以以劳务出资的，也就是说，基金管理人作为普通合伙人，他甚至可以不投入任何现金或其他财产权利，而仅以自身的劳务作为出资加入有限合伙。因此，房地产企业在履行出资义务时，应根据自身情况决定出资方式，但一般情况下，私募基金的出资是以货币出资的方式为主。

19.3.6为确保有限合伙人出资而签署的保证金协议

在房地产企业发起设立私募基金，并由其或其指定的第三方作为普通合伙人时，为确保参与基金的其他有限合伙人能及时履行出资义务，发起人可以与拟参与的有限合伙人签订保证金协议。此类保证金协议的主要内容一般为有限合伙人向发起人开设的专门账户中汇入一定金额的保证金，同时授权发起人或普通合伙人根据其合理判断，自行决定将此保证金转作有限合伙人首期出资的一部分，并将保证金划转至以有限合伙企业名义开立的账户。如果有限合伙人已另行全额支付首期出资的，则保证金应尽快退还。为发起人提供服务的律师可以充分利用此保证金协议约束其他有限合伙人的出资义务，确保私募基金募集款项及时、安全到位。

19.4律师为房地产企业提供法律服务时的风险提示

19.4.1房地产企业未履行出资义务的补缴义务及违约责任

    房地产企业作为有限合伙人在投资参与私募基金的时候，可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利作价出资。但按照法律的规定，有限合伙人不得以劳务出资。有限合伙人应当按照合伙协议的约定按期足额缴纳出资；未按期足额缴纳的，应当承担补缴义务，并对其他合伙人承担违约责任。

19.4.2房地产企业作为基金有限合伙人(LP)时不得执行合伙事务

房地产企业若作为私募基金有限合伙人（LP），则不得参与私募基金的日常经营管理活动，亦不得对外代表私募基金，否则可能导致被要求对交易承担无限清偿责任，同时，给合伙企业或其他合伙人造成损失的，还应赔偿损失。但按照《合伙企业法》第68条的规定，有限合伙人的下列行为，不视为执行合伙事务：

(1） 参与决定普通合伙人入伙、退伙；

(2） 对企业的经营管理提出建议；

(3） 参与选择承办有限合伙企业审计业务的会计师事务所；

(4） 获取经审计的有限合伙企业财务会计报告；

(5） 对涉及自身利益的情况，查阅有限合伙企业财务会计账簿等财务资料；

(6） 在有限合伙企业中的利益受到侵害时，向有责任的合伙人主张权利或者提起诉讼；

(7） 执行事务合伙人怠于行使权利时，督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼；

(8） 依法为本企业提供担保。

19.5律师为基金提供法律服务的业务

19.5.1律师为私募基金的设立提供咨询与指导意见，指导基金设立过程。

19.5.2律师为私募基金设立提供文本服务，协助基金起草募集说明书、拟定章程、协助办理审批和注册登记等。

19.5.3律师为基金提供投资项目筛选、审查、评价、调查、咨询、评估服务。

19.5.4律师协助基金拟定投资计划与交易框架。

19.6律师为基金提供法律服务时的重点内容

19.6.1律师在为私募基金进行尽职调查时的原则与调查重点：

律师的尽职调查是私募基金投资安全性的重要保障。所谓的尽职调查，是指专业律师以其法律的职业道德和专业知识技能，对被调查公司的主要状态作出的实质性审查和法律评价。律师在代表私募基金对拟投资项目进行尽职调查时，调查的范围一般包括：公司基本情况、股权结构、管理团队背景、公司治理结构及管理状况、项目土地情况、项目开发进度、项目行政许可及其他行政审批情况、财务报表的核实、资产负债状况、经营状况及其变动、盈利预测的核查、项目潜在的开发、营销、交房、后期物业管理等风险评估等。具体可参见7.2中的相关内容。

律师为私募基金进行尽职调查时，应遵循以下原则：

（1） 真实性原则

将被调查的项目公司及项目已经发生和已经存在的事实的真实情况完整反映出来，信息应有相应的材料原件印证与支持，不能为了迎合某些需要进行包装而歪曲事实。

（2） 准确性原则

律师所获取的信息、数据应尽可能准确，避免模糊的、不确定的信息或陈述。

（3） 完整性原则

律师在搜集信息的过程中，要注意信息之间的内在联系，以求最大限度地全面收集公司及项目的信息。

（4） 保密原则

对涉及项目公司及项目的核心信息和商业秘密负有保密的义务，不得擅自泄露。

（5） 独立勤勉原则

律师的尽职调查工作需要独立完成，对于律师能够调查到的事项，需要亲历亲为，穷尽调查方法，并不得委托其他机构代为进行。

19.6.2律师在为私募基金拟定投资计划与交易框架时应考虑的重要事项

律师在协助私募基金拟定投资计划与交易框架时，应重点了解项目的性质、项目开发周期、项目销售策略、项目自身资金回笼速度、管理团队的开发经验、目前所处的房地产宏观形势与投资周期，并依据这些情况决定投资策略，是短期的投资获利了结还是贯穿整个项目开发周期的长期投资，是否参与项目的具体开发运作，是否委派董事进入董事会，是否设定回购及回购条件，投资股权比例如何等。

19.6.3律师对房地产私募基金整体的设立运作流程的指导

因房地产私募基金从设立到运作，牵涉的手续较为复杂，因此律师必须对基金从设立到运作的流程有清晰的理解和认识，并能够准确地将之运用于指导客户，一般来说，私募基金整体的设立、投资运作、资金流向的程序如下图所示：

19.6.4采用有限合伙企业形式的私募基金注册登记所需材料

选择采用有限合伙企业形式成立的房地产私募基金，在办理企业注册登记时，所需步骤和每一步骤所需要的系列材料包括：

（1） 办理企业名称预先核准登记手续，所需资料为：企业名称预先核准申请书、企业合伙人的营业执照副本和自然人合伙人的居民身份证；

（2） 在银行开立临时账户，所需资料为：企业名称预先核准通知书、企业合伙人的营业执照正副本和自然人合伙人的居民身份证、企业合伙人的组织机构代码证、企业合伙人委派代表人的身份证、授权书；

（3） 办理企业设立登记手续，所需资料为：企业合伙人的营业执照正副本和自然人合伙人的居民身份证、有限合伙协议、合伙企业设立登记申请书、指定代表或者共同委托代理人的证明、各合伙人认缴和实际缴付出资的确认书、委托执行事务合伙人的授权委托书、执行事务合伙人委派代表的委托书和身份证、主要经营场所证明（租赁协议及相应产权证明）、企业名称预先核准通知书；

（4） 企业内部程序，所需文件为：保证金协议、企业合伙人的还需提供公司章程、公司同意投资的内部决议文件等。

19.6.5私募基金募集说明书的主要内容

募集说明书是私募基金在吸引投资、筹集资金时的一份重要商业文件，在法律效力上，应视为合同要约邀请，但亦是一份重要的法律文件。房地产私募投资基金的募集说明书一般应包括基金名称、规模、注册地、基金形式、普通合伙人、有限合伙人条件、认购方式、认购时间、认购门槛、认购时间、基金期限、基金管理费、基金开办费、基金托管费、基金其他费用、基金的投资方式、认购人的预提利益、认购人的最终收益（包含退出时点、退出方式、退出价值、实际最终收益、保底最终收益等）、基金及其认购人税负、管理方式、信息披露、权益转让等。

19.7律师为基金提供法律服务时的风险提示

19.7.1涉及关联交易与同业竞争的相关限制

根据《合伙企业法》第70、71条的规定，一般情况下，房地产企业作为有限合伙人，是可以与自身参与投资的私募基金进行关联交易，亦可以自营或者同他人合作经营与私募基金相竞争的业务。但例外情形是，如果合伙协议中对此作了特别约定的，则应按照约定执行。也就是说，私募基金的合伙协议中可以对房地产企业与参与投资的私募基金间的关联交易与同业竞争作出限制或禁止。如果违反了合伙协议的特别约定，从事与参与的私募基金相竞争的业务或者与私募基金进行交易的，该收益归私募基金所有；给基金或者其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。因此，律师在为房地产企业参与私募基金提供服务时，应向客户充分说明上述规定，并在客户其后的投资和经营行为中给予及时提醒。

第20条合同的实质性内容

20.1一般规定

合伙协议是房地产私募基金设立过程中形成的最关键的法律文件，是规制普通合伙人、有限合伙人各项权利义务、平衡利益分配与激励机制、控制基金运作风险的核心所在，因此，在合伙协议中，需要根据私募基金的设立初衷和其他情况，综合考虑各种机制的设定，以平衡各主体的利益。

而在房地产企业融资、私募基金投资的过程中，亦会涉及大量的法律文件，包括投资协议、股权转让协议、担保协议、回购协议、利润分配决议，等等。这些协议是整个投融资过程中的一系列相互关联、相互影响的文本，根据项目情况的不同及客户的不同需求，律师有时也可以将股权转让、担保、回购、利润分配等事宜作为条款整合在同一份投资协议中。这些文件的起草、谈判、修改，将占用律师大量的时间与精力，同时也是律师专业水平与专业技能集中体现的阶段，需要律师在此阶段起到主导的作用。

20.2律师为房地产企业提供法律服务的业务

20.2.1律师参与私募基金合伙人间的谈判，协助起草、修改合伙协议。

20.2.2律师参与房地产企业与私募基金之间的投资谈判，并起草项目投资协议或股权转让协议等。

20.3律师为房地产企业提供法律服务时的重点内容

20.3.1合伙协议的主要内容及条款

律师起草合伙协议时，应考虑的主要条款与内容一般包括：定义和解释、有限合伙的组建、接纳其他合伙人、出资、有限合伙的经营和管理、合伙人保护规定、开支收费、有限合伙账目和报告、基金管理费、分配和分配时间、分配限制和再投资、转让和退伙、合伙人大会、终止和清算、顾问委员会、责任和赔偿的限制、保密、有限合伙人的陈述和保证、有限合伙人信息提供、无须进一步同意、合伙协议的变更、通知、设立、一般条款、附件（投资限制和策略、合伙人信息）。除了这些协议的主要条款外，律师还应根据合伙人之间的特别约定情况，起草、设计个性化条款。

20.3.2注意区分股权转让协议的工商备案版与实际履行版的差异

在私募基金投融资实践中，在签订股权转让协议时，往往会涉及要签订两个版本的协议，一个是双方实际履行的版本，还有一个是办理工商变更登记时的版本。从律师把关的角度，要注意以下几点：

（1） 两个版本都具有法律效力，因此要尽量注意两个版本约定及表述的一致性。工商备案版本内容可以简化，但不宜与另一个版本直接冲突；

    （2） 一般情况下，工商主管部门对于办理变更登记的合同文本有格式上的要求，因此，起草工商备案版时应尽量符合格式要求；

    （3） 当两个版本出现表述不一致的情况时，可在实际履行的版本中，对于两个版本的各自效力顺序与用途作出特别约定。

20.3.3律师起草修改股权转让协议时应考量的因素

如前所述，私募基金参与房地产投资的主要方式为股权投资，那么房地产企业在引入基金投资时，必然需要转让项目公司的部分股权及权益，在起草、修改股权转让协议时，作为房地产企业一方的律师应了解并考量以下这些因素：

（1） 企业是项目短期融资还是项目全程融资，这将决定今后房地产企业是否需要回购股权；

（2） 私募基金是否实际介入项目的经营运作，是否委派董事、监事或者财务人员等，如委派，是否会影响项目的开发运作；

（3） 项目开发销售时间节奏、销售价格及优惠措施、资金回笼等这些关键事项是否需要征求私募基金的意见；

（4） 基金是一次性投资还是持续性投资，项目后续的融资私募基金是否有义务参与；

（5） 私募基金的投资收益如何保证、用何种方式保证，房地产企业能够提供何种担保；

（6） 如私募基金提出设定对赌条款，是否同意，对赌条款的风险如何把控。

20.3.4合理设定私募基金存续期限是投资者自我保障的重要手段

地产私募基金需要设定一个有限存续期，以一般的风险投资基金为例，其存续期一般为10年。而地产项目的开发周期，一般为3—5年，商业项目的开发周期可能还会长一点，所以以地产项目为主要投资对象的地产私募基金一般将存续期设定在6—8年比较合适。有限存续期的合理设定在基金运营风险控制方面的作用是，因为基金存续期终结时需要对基金清盘，如果基金管理人在基金存续期间曾发生过损害投资者的行为，将在基金清盘时暴露出来，管理人的声誉会受到损害甚至因此而无法在行业立足。因此，有限存续期的合理设定实际上在一定程度上起着淘汰不合格基金管理人、选拔优秀管理人的作用。这对参与私募基金投资的房地产企业是一种重要的自我保障手段。

20.4律师为房地产企业提供法律服务时的风险提示

20.4.1房地产企业发起设立私募基金的初衷将影响合伙协议条款的设定

房地产企业发起设立私募基金的初衷，会直接影响该私募基金合伙协议条款的设定。如果房地产企业的初衷主要是为了把私募基金作为一个为自身开发的房地产项目吸引投资资金的工具，可以预见的是，必然会涉及很多关联性的交易与投资，那么律师在设计合伙协议文本时，就需要对此给予足够的关注。同时，此类情况下，此私募基金在后续加盟合伙人方面的设定也需要作一些特殊约定处理，因此在实际业务操作中，承担律师应弄清楚房地产企业发起设立私募基金的初衷，并据此量体裁衣，制作适当的合伙协议。

20.4.2关于投资协议中对赌条款的风险

所谓对赌协议（或称对赌条款、估值调整协议）是指投资方与融资方在达成协议时，双方对于未来不确定情况的一种约定。如果约定的条件出现，投资方可以行使某种估值调整权利，如果约定的条件不出现，融资方则行使另一种权利。

私募基金在投资房地产项目时，往往会倾向于在投资协议中设定对赌条款，对赌条件的设定可以包括项目开发进度、销售进度、后续融资义务的履行、项目利润率等等，相应的设定权利包括调整股权比例、调整利润分配比例、利息补偿等。鉴于房地产项目开发具有较高的不确定性，特别是在房地产调控时期，项目进度与利润受到调控政策的诸多影响，作为房地产企业一方的服务律师，在谈判与起草协议时，应对私募基金提出的这些对赌条件与条款引起足够的重视，并提醒企业注意这些对赌条款可能对其权益产生的影响，慎重签订。

20.5律师为基金提供法律服务的业务

20.5.1律师参与基金合伙人间的谈判，起草、修改合伙协议等文件。

20.5.2律师参与房地产企业与私募基金之间的投资谈判，并起草项目投资协议或股权转让协议、担保协议等。

20.6律师为基金提供法律服务时的重点内容

20.6.1项目投资协议的主要框架与内容

投资协议的条款需要根据双方谈判中确定的投资商务条件及客户的实际需求而草拟，不同项目的投资协议会存在一定的差异性，但一般来说，投资协议应包含如下框架与条款：

（1） 协议中各用语的定义；

（2） 关于标的公司及项目情况的描述；

（3） 关于股权转让及款项支付的约定；

（4） 关于注册资本的增发与认购；

（5） 投资方的陈述与保证；

（6） 融资方或被投资项目股东方的一般陈述与保证；

（7） 融资方或被投资项目股东方的特别陈述与保证；

（8） 关于对赌与补偿的特别约定；

（9） 关于股权回购或交易回转；

（10） 协议的生效、修改、补充、变更和解除；

（11） 违约责任与不可抗力；

（12） 法律适用和争议解决；

（13） 通知和送达；

（14） 信息披露；

（15） 附则。

20.6.2对于普通合伙人权限的设定

在有限合伙型私募基金中，普通合伙人承担无限责任，可以执行合伙事务，因此享有比有限合伙人更大的权限，律师在起草合伙协议时，应当在该协议中明确载明普通合伙人的权限，一般来说，普通合伙人的权限可以包括以下内容：

（1） 接受并处理新合伙人的入伙申请、入伙事宜，管理退伙事宜；

（2） 办理法律法规要求的关于有限合伙的设立以及变更的报批、备案、登记等手续；

（3） 寻找、评估并商谈投资机会，进行投资，出售或以其他方式处置该投资项目；

（4） 为合伙企业的借款开具、签发、承兑、背书和签署本票、汇票、担保和其他债务文件及证明，为该等借款抵押、质押、转让合伙资产；

（5） 在有限合伙企业的资金得到应用前，在遵守托管协议的前提下，将该等资金进行存款或将其投资于低风险的流动性资产；

（6） 监督被投资公司的业绩，并在需要时向被投资公司委派董事、监事；

（7） 雇用其认为对有限合伙企业的事务而言必要或适当的员工、顾问、律师、审计师、其他专业人员等；

（8） 变更合伙企业的经营范围和主要经营场所；

（9） 提起、进行或解决关于有限合伙或任何合伙资产的诉讼；

（10） 按照合伙协议的约定向合伙人作出分配。

上述为私募基金中，普通合伙人一般具有的权限。当然，现有的私募基金行业中，因为基金管理人具有较大的话语权与主导权，因此往往倾向于把普通合伙人的权限无限制的扩大化，这在某些特定条件下，可能会损害有限合伙人的投资利益，作为律师应充分注意合伙协议权利义务的平衡，并给予适当的建议。

20.6.3对新合伙人加盟条件和程序的细化约定

对于房地产私募基金来说，无论是增加普通合伙人还是有限合伙人，都会直接或间接地影响基金的发展。例如，新加盟的普通合伙人投资经验、技能、知识不足的话，就必然影响地产私募基金的总体投资收益，增加投资者的风险，甚至威胁私募基金的安全。而有限合伙人虽然不直接参与基金的运作，但地产私募基金在发挥房地产开发企业合作平台的功能时，更多的是希望能够吸引“聪明”的钱，即地产私募选择新的合伙人加入的时候，可能更多的是看重投资者背后的行业影响力及资源，而不仅仅是投入的那些钱。因此，合伙协议通常需要对新加盟的合伙人的资格、背景、条件、申请考核程序、批准程序等进行较为详细的设定。

20.6.4关于股权回购与保证措施

股权回购是私募基金退出投资项目的重要手段之一，因此，在投资协议或单独签订的回购协议中，都会详细约定回购时间、回购条件、回购价格、回购权行使期限等关键条款。需要提醒的是，若协议中约定的股权回购义务未履行的，可以通过两种方式加以预防与制约：一种是约定较高的违约责任；还是有一种是约定若未回购或无法回购的，通过定期特别分红的方式给予补偿。对于违约责任的承担和特别分红义务的履行，还可以要求融资方提供担保，如大股东或实际控制人提供连带责任保证、不动产抵押、股权质押等。

20.6.5关于有限合伙人退出的约束机制设定

《合伙企业法》虽然赋予私募基金合伙人灵活的退出机制，如提前30日通知其他合伙人可以转让出资或退伙（未约定合伙期限的情形下），但这种灵活性如果没有相应的约束，也会造成基金管理人或投资人利益的损害。比如，某出资比例较大的有限合伙人在未找到出资受让人的情形下提前30日通知其他合伙人退伙，势必影响其他出资人及基金管理人的权益。由于私募基金募集对象的特定化及非公开化，其在一定程度上显示出“人合”的特性，因此保持私募基金投资人及管理人团队的稳定极为重要。为避免此类情况，也可考虑在合伙协议中设定封闭期，在基金封闭期间，合伙投资人不能随意抽资。这样有利于保持私募基金投资人的稳定，更好地维护投资人及私募基金本身的合法权益。

20.6.6关于对基金利润分配的限制与特别约定

《合伙企业法》规定，有限合伙企业不得将全部利润分配给部分合伙人，但合伙协议另有约定的除外。也就是说，只要合伙协议有约定，私募基金的利润如何分配都行，甚至可以将全部利润分配给部分合伙人。这一规定给私募基金分配投资收益提供了极大的自由度，基金投资者可以在协商一致的基础上自由地约定收益分配事项，有利于投资人取得最大化的投资收益。

20.7律师为基金提供法律服务时的风险提示

20.7.1有限合伙人出资违约的风险及处理

私募基金面临的主要风险来源于合伙人的出资违约行为，因此在合伙协议中，对于合伙人的此类行为的责任界定及处理应细化并具有可操作性。一般来说，首期出资违约的处理方式包括支付违约金和退伙两种方式。而对于后续出资违约的处理则相对复杂，除了普通合伙人需要尽到催缴通知义务外，对于此类违约行为可以采取的措施包括：

（1） 赋予其他合伙人收购该违约合伙人持有的权益的权利；

（2） 核减违约合伙人的认缴出资额；

（3） 调整关于该违约合伙人的分配或暂停分配；

（4） 要求违约合伙人赔偿合伙企业、普通合伙人因其违约产生的损失；

（5） 对违约合伙人进行退伙处理。

20.7.2对单个房地产项目投资总额或投资比例过高的风险及相应制约

    出于对高额业绩的追求，房地产私募基金管理人往往有过度冒险的倾向，但高收益往往伴随着高风险，如果发生亏损，后果皆由投资者承担。而房地产开发本身就具有较高的风险，而且不同类型的项目，其风险差异也比较明显，市中心成熟地段项目的风险就明显比郊区项目风险小，但其收益可能没有后者高。同样，一般的商业项目的经营风险就比住宅项目要高。因此，为防止基金管理人追求高利益而过度地涉足高风险项目，合伙协议中通常需要对高风险的地产项目进行界定，并进一步规定投资于此类高风险项目的资本总额不得超过合伙资本总额的一定比例，这是从对投资金额限制的机制上去防范风险，这样做的好处是还可以平衡私募基金的投资构成，防范因某类项目引发的系统性投资风险的产生，这在房地产开发这种受到国家政策高度影响的行业是非常必要的。

第21条合同的履行、变更、解除和终止

21.1一般规定

私募基金从设立完成到实现投资收益，对于投资人（房地产企业）或者是私募基金本身，都需要综合处理、平衡许多方面的事务和关系，包括：

（1） 资金投资运用与资金后续筹集的关系；

（2） 资金投资机会、利益与投资风险控制的关系；

（3） 基金管理者与投资人之间关联交易及利益冲突的关系；

（4） 基金投资方向与发展方向的关系；

（5） 基金继续存续与终止清盘的关系。

在处理上述关系时，律师需要充分利用自己的专业知识与专业技能，为当事人判明风险，为当事人的决策提供及时、有效的依据。

21.2律师为房地产企业提供法律服务的业务

21.2.1对私募基金的运作、信息披露进行跟踪监督，评估投资的风险性，出具风险评估报告。

21.2.2为房地产企业后续资金的投入进行风险评估。

21.2.3为房地产企业退出私募基金提供咨询意见，起草相关文件。

21.2.4为投资项目利润分配、投资退出提供咨询、谈判、文本服务。

21.3律师为房地产企业提供法律服务时的重点内容

21.3.1房地产企业对投入基金资金进度的设定

在房地产私募基金中，投资资金一般不会一次性到位，在合伙协议中，通常会规定房地产私募基金的投资者在基金发售期承诺认购一定量的份额，但实际上仅需要先支付认购份额的一部分，其余资金在基金进行实际投资时再按照认购的比例分批注入，这种已经认购但并未实际支付的资金在有限合伙基金中称为承诺资金，这种分批投入资金的做法就是所谓的承诺资金制。通过这种资金投入机制，投资者就可以根据基金的管理状况和项目的进展，决定是否提供后续的资金投入，每一次资金投入，实际上也就是投资者对基金管理人实行的一次评估。如果投资者对基金运营的表现不满意或者认为投资项目可能要失败，房地产企业作为投资者可以拒绝投入后续资金，从而有效地控制风险。

21.3.2关于基金权益转让及退伙的灵活性与法律依据

《合伙企业法》规定，有限合伙人可以按照合伙协议的约定向合伙人以外的人转让其在有限合伙企业中的财产份额，但应当提前30日通知其他合伙人。也就是说，有限合伙人（基金投资者）只要以提前30日通知其他合伙人的方式即可以转让其出资，而不须征得其他合伙人同意，其他合伙人对转让的出资也没有优先购买权，这对私募基金投资者的出资转让十分有利。此外，如果合伙协议未约定合伙期限，合伙人在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下，还可以在提前30日通知其他合伙人的情况下退伙。上述规定充分满足了私募基金退出机制自由灵活的要求。

21.3.3关于合伙型私募基金的税收、利润分配

合伙型私募基金的投资经营所得，按照国家有关税收规定，由合伙人分别缴纳所得税：即合伙企业在企业层面不缴纳企业所得税，只需在合伙人（基金投资者）层面一次纳税，环节少，税负较低。在利润分配上，也不像公司型私募基金那样必须对利润提取10%的法定公积金，而可以将利润100%进行分配。

21.4律师为房地产企业提供法律服务时的风险提示

21.4.1法律之外的财务、税务等方面的专业判断风险

律师在为私募基金投融资提供法律服务时，除了涉及法律专业知识外，还经常性地需要综合运用财务、税务等知识，所谓术业有专攻，如律师以自身的财务、税务知识不足以作出判断时，应当及时借助其他专业人士和专业机构的力量，不应为了面子或者盲目自信勉强为之，导致最终的专业判断不准确，失去当事人的信任。

21.5律师为基金提供法律服务的业务

作为投资方的律师，在企业获得投资并正常运营后，可以代表投资方行使投资权益，协调投资各方在项目运作中的关系，此阶段律师的业务主要有：

21.5.1对私募基金的投资、资金运作情况予以跟踪，并提供评估咨询意见。

21.5.2为私募基金内部法律事务（含合伙人入伙、退伙、合伙人权益处理）提供服务。

21.5.3协助基金对被投资企业与项目进行跟踪、评估。

21.5.4为私募基金实现投资收益、投资退出提供咨询、谈判、文本服务。

21.6律师为基金提供法律服务时的重点内容

21.6.1私募基金退出项目投资的方式与途径

私募基金在项目投资的适当阶段，需要退出投资，实现投资收益，对于私募基金退出投资的方式，一般包括以下几种：

（1） 被投资公司在符合上市条件时可以申请到境内外证券市场上市，基金可以依法通过证券市场出售其持有的公司股份；

（2） 将被投资公司的股份、股权、资产或业务全部或部分转让给其他投资者；

（3） 与被投资公司或其大股东签订并实施股权回购协议，由其在一定条件下依法回购基金持有的股权；

（4） 被投资公司整体出售。

从实践操作来看，因为相关政策对于地产公司公开上市设定了极为严苛的条件，故通过房地产项目公司上市从而实现投资退出的可能性不大，所以目前房地产私募基金的退出途径主要为上述的第（2）、（3）、（4）项。

21.6.2对私募基金投资方向专业化的约束

房地产开发目前也出现专业化的趋势，如住宅地产、商业地产、旅游地产、老年地产，不同的专业项目，从拿地到开发再到后期经营，其运作模式、盈利、风险可能完全不同，一个好的投资者就需要去理解这些专业项目后面的很多规则，因此，房地产私募基金在房地产领域的投资也需要专业化。因此，合伙协议中的这类限制条款主要限制私募基金可以投资的项目方向。比如，规定投资于旅游地产类项目的资产不得超过有限合伙总资产的一定比例，一旦超过该比例，就必须经由投资顾问委员会或一定比例的有限合伙人的同意。这样的条款设定，其目的是希望私募基金经理保持专注和专业，确保其不会将募集的基金投向他们不熟悉、不擅长的地产开发领域或项目。

21.7律师为基金提供法律服务时的风险提示

21.7.1应为私募基金设定足够的财务知情权、监督权与审计权

    私募基金以股权投资的方式投资于房地产公司与项目，其最终投资权益的取得依赖于房地产项目的开发利润，但因为基金多不实际参与被投资公司及项目的具体经营运作，为被投资企业及其控股股东留下了较大的操作余地。因此，作为私募基金一方的服务律师，应在投资协议的签订、履行过程中，特别注意对私募基金对于被投资公司及项目财务情况的知情权、监督权与审计权，并就此设定较为严厉的违约责任，以充分保证私募基金的投资权益。

第22条以房地产投资基金方式建设保障性住房的重点法律服务

22.1一般规定

从目前来说，保障性住房项目开发建设的快速推进，最大的障碍是政府投资资金缺乏、民间投资意愿不强，从而导致保障性住房项目建设资金的严重缺乏，因此，政府除了直接投资外，必须给予政策投资，吸引房地产企业和专业投资基金的进入，才能从根本上解决保障房建设运营资金来源问题，而在这一过程中，无论是房地产企业还是专业投资基金，面临的最大机遇和最大的挑战都是来源于政府和政策，这里面包含了政府的诚信、政策的支持和政策的变化等。

22.2律师为房地产企业提供法律服务的业务

22.2.1为房地产企业发起设立、运作保障房专业基金提供咨询意见。

22.2.2为房地产企业参与建设的保障房项目融资争取政策支持提供思路及谈判依据。

22.2.3起草上述服务过程中的相关协议文本。

22.3律师为房地产企业提供法律服务时的重点内容

22.3.1保障房专业基金的运作基本思路和方案

房地产企业要进入保障房建设领域，除了直接承接保障房建设项目外，还有一种途径就是组建保障房专业投资基金，目前国内已经有这样的先例。根据相关报道，由包括华远地产、复地集团等一批国内房地产企业在内发起组建的建银精瑞公租房基金已上报国家发改委，估计年内就能发行。

此类保障房专业基金操作模式及运作思路一般是，政府用一定幅度的优惠价格供应土地，再由基金出钱投资拿地，委托开发商承建、运营管理，建成后以租金和政策性补贴向投资者返利。在一定年限后，基金将建设的保障房物业整体出售给政府或政府允许的第三方，实现投资退出。在这一总体操作思路框架下，房地产企业及投资基金可以在土地出让、运营方式、租金标准、政府补贴、投资退出等方面与政府进行细化协商谈判。

22.3.2律师可协助房地产企业多途径争取政策以利于吸引投资

保障房项目的融资吸引力和融资成败，很大程度上取决于政策的支持力度，因此，作为保障房项目的开发者，房地产公司可以拓展思路，从多渠道去争取政策支持，以增加项目吸引基金投资的力度。律师在这过程中，需要根据项目的具体情况，在合法、合理的基础上，充分挖掘可争取到政策的情形，并给予房地产公司专业意见，例如财政政策方面，可以要求获得财政贴息和税收优惠。目前来说，虽然国家政策已经提出要给予贴息支持，但实施细则还未出台，这需要在与政府的谈判中明确。在土地政策方面，也可以要求政府在土地价格或规划指标上给予支持，在土地出让方式上，还可以建议政府采用“肥瘦搭配”的方式让房地产企业获得合理收益，让开发商在保障房上投入，在配套的商业地产上获利。总之，现在并非是缺乏保障房的投资资金，而是缺好的制度支持和保障。如果能适当地启动政策性金融杠杆，通过税收优惠、税收返还、利息补贴、增信担保等方式，房地产企业承建的保障房项目引入专业基金投资的吸引力将大增。

22.4律师为房地产企业提供法律服务时的风险提示

22.4.1政府优惠支持政策应注意其合法性

在实践中，很多地方政府为了吸引房地产企业投资建设保障性住房，会给予五花八门的优惠政策。在这些政策中，要特别注意甄别政策的合法性，从以往政府给予房地产企业招商政策的经验来看，很多地方政府出台的“土”优惠政策，往往会在合法性上存疑，这将导致这些政策在项目建设中面临无法兑现等风险，律师在此服务过程中，要加强政府优惠政策与现行法律、法规、规章、规定的检索与比对，如果发现有矛盾、冲突的地方，要及时在谈判中提出来，尽量避免在此阶段埋下法律隐患。

22.5律师为基金提供法律服务的业务

22.5.1协助设立保障性住房专业投资基金，协助起草、修改相关合同文件。

22.5.2协助专业基金与政府相关部门谈判，争取投资政策支持。

    22.6律师为基金提供法律服务时的重点内容

律师在为保障房设计交易框架及合同文本时应预留适当弹性，应注意保障性住房项目在开发建设、资金需求等方面的特殊性和不确定性，并为此预留调整空间。例如公租房基金，其收益率均受诸多变量影响：包括获得房源的成本，公租房租金价格，财政贴息幅度，税收优惠政策的延续性以及退出方式，等等。而且很多因素的变化主动权掌握在政府手中，而不是项目建设者或投资者手中。因此在设计投资文本时，就需要充分考虑这些因素可能变化的情形，在文本中为这些调整变化预留条款空间。

22.7律师为基金提供法律服务时的风险提示

保障性住房投资业务除具有正常房地产投融资项目的固有风险外，其投资的不确定性和最大的风险来源于政策和政府承诺的变化，因此在项目谈判决策、项目投资跟踪、项目投资利润兑现各个阶段，都要十分关注此类风险。对于政府在项目谈判中已明确给予的优惠政策，不仅要在协议中体现，最好要求政府出具符合要求的政府会议纪要或抄告单，以书面形式固定下来。在项目尽职调查和投资决策中，也要注重对此类政策及政府承诺合法性、有效性的核实。

第二节房地产投资信托方式中的法律服务

所谓房地产投资信托，是指信托公司遵循信托的基本原则，通过资金信托方式将委托人合法拥有的资金，按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，以不动产或其经营企业为主要运用标的，对房地产信托资金进行管理、运用和处分的行为。根据委托人数量的不同，分为单一信托（仅有一个委托人）与集合资金信托计划（有两个及其以上的委托人）。

第23条合同订立前的审核与调查

房地产投资信托合同订立前的审核与调查是指律师接受信托公司、房地产企业或委托人的委托，对合同相对方的主体资格、履约能力、资信情况等相关事项、设立信托的合法合规性进行审核和调查。审核与调查可以作为律师在提供房地产投资信托法律服务中的一项单独法律服务内容进行。

23.1一般性法律服务

在合同订立前，律师为房地产投资信托融资提供的一般性法律服务，主要为信托的合法合规性审查，使信托有效成立。

23.1.1房地产信托项目的合法合规性，主要从如下几方面进行审查：

（1） 审查信托公司是否具备相应的主体资格；

（2） 审查信托方案是否合法；

（3） 审查委托人是否为合格的投资者及委托资金的来源是否合法合规；

（4） 审查受益人范围的确定性；

（5） 审查信托目的的合法性；

（6） 审查信托财产的确定性。

23.1.2如信托项目系集合资金信托计划，还需审查以下事项（包括但不限于）：

（1） 是否进行了尽职调查，并就可行性、合法性、风险评估、有无关联方交易等事项出具尽职调查报告；

（2） 信托期限是否不低于1年；

（3） 委托人是否为唯一受益人；

（4） 委托人的人数是否不超过50人（但单笔委托金额在300万元以上的自然人投资者和合格的机构投资者数量不受限制）；

（5） 信托资金是否有明确的投资方向和投资策略，且是否符合我国房地产产业政策以及其他有关规定；

（6） 信托受益权划分为等额份额的信托单位；

（7） 推介程序是否符合相关规定；

（8） 是否配备了至少1名信托经理，以及担任信托经理的人员是否符合中国银行业监督管理委员会规定的条件。

23.2律师为信托公司提供法律服务的业务

在合同订立前，律师可以为信托公司提供以下几项主要法律服务：

23.2.1接受委托为信托公司提供设立信托所需的尽职调查，分析投资项目的法律风险，包括产权风险、转让风险等，出具尽职调查报告。

23.2.2对投资项目在调查阶段发现的法律障碍进行论证，提出排除障碍的法律建议。

23.2.3应邀参与信托方案设计与投资收益的安排、谈判。

23.2.4分析信托项目实施的法律环境，对信托方案进行合法合规性论证。

23.2.5对信托项目相关的法律风险进行分析、论证，根据公司需求制定法律风险防范策略、出具书面法律意见。

23.2.6如为房地产信托贷款业务，根据信托公司需要还可协助信托公司建立健全的房地产贷款审批标准、操作流程和风险管理政策，并加大执行力度。

23.3律师为信托公司提供法律服务时的重点内容

一般而言，律师在为信托公司提供上述法律业务过程中，如下几点需重点注意：

23.3.1在尽职调查阶段，律师应重点审查房地产企业的基本情况及项目概况、融资担保物和担保方式等是否符合国家相关法律、法规及政策的规定，确认该项目的合法性、合规性、可行性，以确保该项目符合国家房地产发展总体方向，有效满足当地城市规划和房地产市场的需求。具体参见7.2中的相关内容。

23.3.2对以下信托方式当前是否属于国家禁止类信托进行审查：

（1） 以投资附加回购承诺、商品房预售回购等方式间接发放的房地产贷款；

（2） 向房地产开发企业发放流动资金贷款（包括但不限于以购买房地产开发企业资产附加回购承诺等方式变相发放流动资金贷款、对建筑施工企业、集团公司等的流动资金贷款用于房地产开发）；

（3） 信托资金用于缴交土地出让价款的贷款；

（4） 以商品房预售回购的方式变相发放房地产贷款；

（5） 将债务性集合信托计划资金用于补充项目资本金，以达到国家规定的最低项目资本金要求。前述债务性集合信托计划资金包括以股权投资附加回购承诺（含投资附加关联方受让或投资附加其他第三方受让的情形）等方式运用的信托资金；

（6） 以信托资金发放土地储备贷款，土地储备贷款是指向借款人发放的用于土地收购及土地前期开发、整理的贷款。

23.3.3信托方案中如以结构化方式设计房地产集合资金信托计划的，根据现行监管规定，应重点注意其优先和劣后受益权配比比例不得高于3∶1。

23.3.4提醒信托公司在信托推介过程中，不应存在国家法律、法规规定的禁止行为，包括但不限于：

（1） 以任何方式承诺信托资金不受损失，或者以任何方式承诺信托资金的最低收益；

（2） 进行公开营销宣传；

（3） 委托非金融机构进行推介；

（4） 推介材料未明示信托计划的风险收益特征，未充分揭示参与信托计划的风险及风险承担原则，含有与信托文件不符的内容或者存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏等情况；

（5） 异地推介信托计划的，未在推介前向注册地、推介地的中国银行业监督管理委员会省级派出机构报告；

（6） 对公司过去的经营业绩作夸大介绍，或者恶意贬低同行；

（7） 中国银行业监督管理委员会禁止的其他行为。

23.3.5如为房地产信托贷款，需重点核查：房地产项目是否取得国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证（“四证”），房地产开发企业资质是否达到国家建设行政主管部门核发的二级房地产开发资质，开发项目资本金比例是否达到35%（经济适用房除外）。

23.4律师为信托公司提供法律服务时的风险提示

在合同订立前，律师为信托公司提供法律服务过程中应注意如下几点风险：

23.4.1律师对于房地产企业提供的融资及业务方面的资料负有保密义务，如因资料泄露对房地产企业造成损失，律师事务所将承担赔偿责任。

23.4.2律师需对信托项目实施的法律环境进行分析，包括与该信托有关的现行法律制度、监管部门的监管政策等，将该信托与法律制度、监管政策进行分析，使信托项目符合现行法律法规的要求。

23.4.3尽职调查中发现资质较差或以往开发经验较差、对经营管理存在问题、不具备相应资金实力或有不良经营记录的房地产开发企业，应及时向信托公司披露，并依据实质重于形式的原则，判断房地产企业是否存在利用拆分项目、滚动开发等手段套取房地产贷款的风险。

23.5律师为房地产企业提供法律服务的业务

在合同订立前，律师可以为房地产企业提供以下几项主要法律服务：

23.5.1对信托公司进行审查、评估，以避免浪费不必要的时间且错过合适的融资机会。

23.5.2充分了解房地产企业，以合理安排项目融资事宜，使资源得到充分利用。

23.5.3结合公司实际情况，从法律角度提供技术支持和融资方面的专业指导。

23.5.4协助房地产企业对信托公司在调查阶段发现的法律障碍进行分析、论证，并在法律允许范围内进行合规性整改。

23.6律师为房地产企业提供法律服务时的重点内容

23.6.1律师在审查、评估信托公司实力时，需重点审查如下内容：

（1） 审查信托公司是否为合法有效存续的主体；

（2） 审查信托公司是否具有从事拟合作信托项目交易模式的资质；

（3） 审查信托公司是否具备足够的融资能力；

（4） 审查监管部门是否对信托公司提出了针对房地产投资信托的监管指导意见，该监管意见对拟进行的信托项目是否有影响；

（5） 审查信托公司风险控制部门对房地产投资信托业务是否有明确限制，如有明确限制，则需进一步审核拟合作信托项目是否在信托公司可从事该类信托项目的额度内。

23.7律师为房地产企业提供法律服务时的风险提示

23.7.1律师对于房地产企业提供的融资及业务方面的资料负有保密义务，如因泄露对房地产企业造成损失，律师事务所将承担赔偿责任。

23.7.2在对房地产信托项目操作过程中遇到的法律障碍进行整改时，首先考虑项目的合法性与合规性，再考虑项目的可行性。

第24条合同的实质性内容

24.1合同的一般分类

根据具体的信托项目不同，每个信托项目所涉及的法律文件亦有不同，一般分为如下几类：

24.1.1信托类文件

信托项目一般信托类文件主要包括但不限于如下几种：

（1） 认购风险申明书；

（2） 信托计划说明书；

（3） 信托合同；

（4） 保管协议；

（5） 代理收付协议；

（6） 代理推介协议；

（7） 中国银行业监督管理委员会规定的其他内容。

 24.1.2增信措施类文件

信托项目中，一般增信措施类文件主要包括但不限于如下几种：

（1） 抵押合同；

（2） 质押合同；

（3） 保证合同；

（4） 承诺书；

（5） 其他增信类条款。

24.1.3与交易对手的交易类文件

根据信托项目的不同，与交易对手的交易类文件亦会不同，主要为：

（1） 信托贷款类合同；

（2） 财产转让回购类合同；

（3） 股权投资类合同；

（4） 其他交易类合同等。

24.2律师为信托公司提供法律服务的业务

在拟定合同阶段，律师为信托公司主要提供如下几项法律服务：

24.2.1审查、修改、起草信托合同、信托计划说明书、认购风险申明书、保管合同等信托类文件；

24.2.2审查、修改、起草增信措施类文件（如：抵押合同、质押合同、保证合同、承诺书等）；

24.2.3审查、修改、起草其他交易类文件（如：信托贷款合同、财产转让类合同等）；

24.2.4为集合资金信托计划出具法律意见书。

24.3律师为信托公司提供法律服务时的重点内容

律师在审查、修改、起草信托法律文件的过程中，首先应按照审查、修改、起草一般合同的方式予以处理。其中，增信措施类文件及交易类文件，需重点关注该等合同与信托相关条款之间的互相衔接；信托类合同，需重点审查信托类合同是否具备法律、法规等规定的基本内容，具体如下：

24.3.1信托合同

一般以信托合同形式设立信托时，信托合同应当载明以下事项，以信托合同以外的其他书面文件设立信托时，书面文件的载明事项按照有关法律、法规的规定执行，房地产类信托合同亦应遵循该等规定：

（1） 信托目的

设立信托必须有合法的信托目的，信托目的违反法律、行政法规，损害社会公共利益或专以诉讼或者讨债为目的设立的信托无效。因此，必须根据要求在信托合同中明确载明信托目的。

（2） 委托人、受托人的姓名或者名称、住所

根据规定信托文件应对委托人、受托人的姓名或者名称、住所予以明确约定。

委托人应当是具有完全民事行为能力的自然人、法人或者依法成立的其他组织。

受托人应当是具有完全民事行为能力的自然人、法人，但法律、行政法规对受托人的条件另有规定的，从其规定。

（3） 受益人或者受益人范围

受益人是在信托中享有信托受益权的人。受益人或者受益人范围不能确定的信托无效。因此，必须在信托合同中明确受益人或受益人范围。

受益人可以是自然人、法人或者依法成立的其他组织；委托人可以是受益人，也可以是同一信托的唯一受益人；受托人可以是受益人，但不得是同一信托的唯一受益人。

（4） 信托财产的范围、种类及状况

设立信托必须有确定的信托财产，并且该信托财产必须是委托人合法所有的财产（包括合法的财产权利）。信托财产不能确定、委托人以非法财产或者本法规定不得设立信托的财产设立的信托无效。

（5） 信托当事人的权利义务

委托人的权利义务包括但不限于以下几项：

①  有权了解其信托财产的管理运用、处分及收支情况，并有权要求受托人作出说明。

②  有权查阅、抄录或者复制与其信托财产有关的信托账目以及处理信托事务的其他文件。

③  因设立信托时未能预见的特别事由，致使信托财产的管理方法不利于实现信托目的或者不符合受益人的利益时，有权要求受托人调整该信托财产的管理方法。

④  受托人违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的，委托人有权申请人民法院撤销该处分行为，并有权要求受托人恢复信托财产的原状或者予以赔偿。但应自知道或者应当知道撤销原因之日起一年内行使，否则撤销权归于消灭。

⑤  应保证信托资金来源合法且为该资金的合法所有人，并保证向受托人提供的相关资料和信息真实完整。

⑥  按信托合同约定及时足额支付信托资金。

⑦  法律、行政法规、规章及信托合同约定的其他权利义务。

受托人的权利义务包括但不限于以下几项：

①  应当遵守信托文件的规定，为受益人的最大利益处理信托事务。

②  管理信托财产，必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。

③  有权依照信托文件的约定取得报酬，除此以外不得利用信托财产为自己谋取利益。因处理信托事务所支出的费用、对第三人所负债务，以信托财产承担。受托人以其固有财产先行支付的，对信托财产享有优先受偿的权利。但因违背管理职责或者处理信托事务不当引起的对第三人所负债务或者自己所受到的损失，应以其固有财产承担。

④  不得将信托财产转为其固有财产。

⑤  不得将其固有财产与信托财产进行交易或者将不同委托人的信托财产进行相互交易，但信托文件另有规定或者经委托人或者受益人同意，并以公平的市场价格进行交易的除外。

⑥  必须将信托财产与其固有财产分别管理、分别记账，并将不同委托人的信托财产分别管理、分别记账。

⑦  应当自己处理信托事务，但信托文件另有规定或者有不得已事由的，可以委托他人代为处理。

⑧  必须保存处理信托事务的完整记录，并应当提供便利保证委托人能够查阅或者复制所有的信托计划文件；每年应当定期将信托财产的管理运用、处分及收支情况，报告委托人和受益人。

 ⑨  对委托人、受益人以及处理信托事务的情况和资料负有依法保密的义务。

 ⑩ 法律、行政法规、规章及信托合同约定的其他权利义务。

受益人的权利义务包括但不限于以下几项：

①  自信托生效之日起享有信托受益权，但信托文件可另行规定。

②  可以放弃信托受益权。

③  受益人不能清偿到期债务的，其信托受益权可以用于清偿债务，但法律、行政法规以及信托文件有限制性规定的除外。

④  受益人的信托受益权可以依法转让和继承，信托公司应为受益人办理受益权转让的有关手续，但信托文件可作出限制性规定。

⑤  法律、行政法规、规章及信托合同约定的其他权利义务。

（6） 信托财产管理中风险的揭示和承担

受托人管理、运用或处分信托财产过程中，可能面临各种风险，包括但不限于法律与政策风险、信用风险、操作和管理风险、担保风险和其他风险。这些潜在风险因素的出现可能影响受益人信托收益的实现。因此，需根据具体项目在信托文件中如实披露风险并提出有效的防范措施，以保障委托人和受益人的利益。

（7） 信托财产的管理方式和受托人的经营权限

①  受托人应根据相关法律、行政法规和信托文件规定的方式管理、运用和处分信托财产，为受益人的最大利益处理信托事务。

②  受托人应对信托财产进行专项管理，单独记账、单独核算、单独编制财务报告，严格将信托财产与受托人的固有财产、与受托人管理的其他信托财产分别管理。

③  受托人管理运用、处分信托财产所产生的债权，不得与其固有财产产生的债务相抵消；受托人管理运用、处分不同委托人的信托财产所产生的债权债务，不得相互抵消。

④  受托人应完整记录并保留信托财产和信托计划财产使用情况的报表和文件，按季定期向委托人和受益人报告信托资金的管理、运用和处分情况，接受委托人或受益人的查询。

⑤  信托文件约定的其他管理方式及经营权限。

（8） 信托利益的计算，向受益人交付信托利益的形式、方法。

受托人系以信托财产为限承担向受益人支付信托利益的义务。信托利益的分配方式可采取现金方式、维持信托终止时财产原状方式或者两者的混合方式（采取现金方式的，受托人应当于信托文件约定的分配日前或者信托期满日前变现信托财产，并将现金存入受益人账户；采取维持信托终止时财产原状方式的，受托人应于信托期满后的约定时间内，完成与受益人的财产转移手续）；信托存续期间可以分配部分信托收益、也可在信托终止时一并分配，具体的分配形式、方法需在信托文件中明确约定。

（9） 信托公司报酬的计算及支付

根据规定，受托人除依法取得报酬外，不得以任何名义直接或间接以信托财产为自己或他人牟利，信托文件未作事先约定的，经信托当事人协商同意，可以作出补充约定；未作事先约定和补充约定的，不得收取报酬。因此，应将信托报酬的计算标准与支付形式等予以明确约定。

（10） 信托财产税费的承担和其他费用的核算

受托人因处理信托事务所支出的，由信托财产承担的各项费用标准及支付方式等需在信托文件中予以规定，一般包括如下几项：信托财产管理和运用过程中发生的税费；银行管理费；信托终止时的清算费用；推介费；信托报酬；公证费、律师费、质押登记费、评估费等中介费用，文件或账册制作、印刷费用，信息披露费用等费用；按照有关规定可以列入的其他税费和费用。

（11） 信托期限和信托的终止

信托合同中应对信托期限及信托终止情形予以明确约定。

（12） 信托终止时信托财产的归属

信托终止信托财产归属于受益人，信托财产经清算后依照信托合同的约定向受益人进行分配。

（13） 信托事务的报告

信托事务的报告主要分为定期报告、清算报告、受托人辞职或职责终止时的报告：

①  受托人应每年定期将信托财产的管理运用、处分及收支情况，报告委托人和受益人。

②  信托终止的，受托人应当于终止后10个工作日内作出处理信托事务的清算报告，经审计后向受益人披露，但信托文件可以约定清算报告不需要审计。受益人或者信托财产的权利归属人对清算报告无异议的，受托人就清算报告所列事项解除责任。但受托人有不正当行为的除外。

③  受托人因发生被依法撤销或者被宣告破产、依法解散或者法定资格丧失、辞任或者被解任或法律、行政法规规定的其他情形而职责终止的，应当作出处理信托事务的报告，并向新受托人办理信托财产和信托事务的移交手续。

（14） 信托当事人的违约责任及纠纷解决方式。

（15） 新受托人的选任方式

受托人有下列情形之一的，其职责终止：死亡或者被依法宣告死亡；被依法宣告为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人；被依法撤销或者被宣告破产；依法解散或者法定资格丧失；辞任或者被解任；法律、行政法规规定的其他情形。受托人辞任的，在新受托人选出前仍应履行管理信托事务的职责。

根据规定，受托人辞任、职责终止的，依照信托文件规定选任新受托人；信托文件未规定的，由委托人选任；委托人不指定或者无能力指定的，由受益人选任；受益人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，依法由其监护人代行选任。新受托人确定后，原受托人处理信托事务的权利和义务，由新受托人承继。因此，新受托人的选任方式应在信托合同中予以明确约定。

（16） 信托当事人认为需要载明的其他事项。

集合资金信托计划相较一般信托具有如下特殊性：

（1） 信托合同应当在首页右上方用醒目字体载明下列文字：信托公司管理信托财产应恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。信托公司依据本信托合同约定管理信托财产所产生的风险，由信托财产承担。信托公司因违背本信托合同、处理信托事务不当而造成信托财产损失的，由信托公司以固有财产赔偿；不足赔偿时，由投资者自担。

（2） 委托人应为符合下列条件之一，能够识别、判断和承担信托计划相应风险的合格投资者：

 ①  投资一个信托计划的最低金额不少于100万元人民币的自然人、法人或者依法成立的其他组织。

 ②  个人或家庭金融资产总计在其认购时超过100万元人民币，且能提供相关财产证明的自然人。

 ③  个人收入在最近3年内每年收入超过20万元人民币或者夫妻双方合计收入在最近3年内每年收入超过30万元人民币，且能提供相关收入证明的自然人。

（3） 委托人应为唯一受益人，委托人的人数应不超过50人（但单笔委托金额在300万元以上的自然人投资者和合格的机构投资者数量不受限制）。

（4） 明确保管人的姓名（或者名称）、住所。

（5） 明确约定信托资金的币种和金额。

（6） 明确约定信托计划的规模与期限，信托计划期限应不低于1年。

（7） 受益人可以向合格投资者转让其持有的信托单位，但信托受益权进行拆分转让的受让人不得为自然人，机构所持有的信托受益权不得向自然人转让或拆分转让。

（8） 明确约定受益人大会召集、议事及表决的程序和规则：

①  受益人大会由信托计划的全体受益人组成，可以采取现场方式召开，也可以采取通讯等方式召开。由受托人负责召集，受托人未按规定召集或不能召集时，代表信托单位10%以上的受益人有权自行召集。

②  召集受益人大会，召集人应当至少提前10个工作日公告受益人大会的召开时间、会议形式、审议事项、议事程序和表决方式等事项。受益人大会不得就未经公告的事项进行表决。受益人大会应当有代表50%以上信托单位的受益人参加，方可召开。

③  出现以下事项而信托计划文件未有事先约定的，应当召开受益人大会审议决定：提前终止信托合同或者延长信托期限；改变信托财产运用方式；更换受托人；提高受托人的报酬标准；信托计划文件约定需要召开受益人大会的其他事项。

④  受益人大会每一信托单位具有一票表决权，受益人可以委托代理人出席受益人大会并行使表决权。大会就审议事项作出决定，应当经参加大会的受益人所持表决权的2/3以上通过；但更换受托人、改变信托财产运用方式、提前终止信托合同，应当经参加大会的受益人全体通过。

⑤  受益人大会决定的事项，应当及时通知相关当事人，并向中国银行业监督管理委员会报告。

（9） 明确信托财产的管理方式，如：

①  设立为信托计划服务的信托资金运用、信息处理等部门，并指定信托经理及其相关的工作人员，每个信托计划至少配备一名信托经理。且担任信托经理的人员，应当符合中国银行业监督管理委员会规定的条件。

②  对不同的信托计划，应当建立单独的会计账户分别核算、分别管理。

③  信托资金可以进行组合运用，组合运用应有明确的运用范围和投资比例。但运用信托资金进行证券投资，应当采用资产组合的方式，事先制定投资比例和投资策略，采取有效措施防范风险。

④  受托人可以运用债权、股权、物权及其他可行方式运用信托资金，但应当与信托计划文件约定的投资方向和投资策略相一致。

⑤  受托人管理信托计划而取得的信托收益，如果信托计划文件没有约定其他运用方式的，应当将该信托收益交由保管人保管，任何人不得挪用。

（10） 受托人应当依信托计划的不同，按季制作信托资金管理报告、信托资金运用及收益情况表，信托资金管理报告至少应包含以下内容：信托财产专户的开立情况；信托资金管理、运用、处分和收益情况；信托经理变更情况；信托资金运用重大变动说明；涉及诉讼或者损害信托计划财产、受益人利益的情形；信托文件约定的其他内容。

24.3.2认购风险申明书

认购风险申明书至少应当载明以下事项：

（1） 信托计划不承诺保本和最低收益，具有一定的投资风险，适合风险识别、评估、承受能力较强的合格投资者。

（2） 委托人应当以自己合法所有的资金认购信托单位，不得非法汇集他人资金参与信托计划。

（3） 信托公司依据信托计划文件管理信托财产所产生的风险，由信托财产承担。信托公司因违背信托计划文件、处理信托事务不当而造成信托财产损失的，由信托公司以固有财产赔偿；不足赔偿时，由投资者自担。

（4） 委托人在认购风险申明书上签字，即表明已认真阅读并理解所有的信托计划文件，并愿意依法承担相应的信托投资风险。

（5） 认购风险申明书一式两份，注明委托人认购信托单位的数量，分别由信托公司和受益人持有。

24.3.3信托计划说明书

信托计划说明书至少应当载明以下事项：

（1） 信托公司的基本情况；

（2） 信托计划的名称及主要内容；

（3） 信托合同的内容摘要；

（4） 信托计划的推介日期、期限和信托单位价格；

（5） 信托计划的推介机构名称；

（6） 信托经理人员名单、履历；

（7） 律师事务所出具的法律意见书；

（8） 风险警示内容；

（9） 中国银行业监督管理委员会规定的其他内容。

24.3.4保管协议

保管协议至少应包括以下内容：

（1） 受托人、保管人的名称、住所；

（2） 受托人、保管人的权利义务；

（3） 信托计划财产保管的场所、内容、方法、标准；

（4） 保管报告内容与格式；

    （5） 保管费用；

（6） 保管人对信托公司的业务监督与核查；

（7） 当事人约定的其他内容。

24.4律师为信托公司提供法律服务时的风险提示

在拟定合同阶段，律师为信托公司提供房地产投资信托融资法律服务时，除履行保密义务、尽职审查相关法律文件外，在律师和律师事务所出具法律意见书时，必须对委托人提供的文件内容的真实性、准确性、完整性进行检查和验证。如果出具的法律意见书虚假或者有严重误导性内容或重大遗漏，律师及所在律师事务所须承担相应责任。

24.5律师为房地产企业提供法律服务的业务

在拟定合同阶段，律师为房地产企业提供房地产投资信托融资法律服务时，主要提供如下法律服务：

24.5.1起草、审查、修改与信托项目相关的合同等法律文件。

24.5.2根据不同项目起草、制作签订及履行信托项目相关文件所需的资料。

24.6律师为房地产企业提供法律服务时的重点内容

在房地产投资信托业务所涉合同中，与房地产企业有关的一般为交易类文件与增信措施类文件。律师在起草、审查、修改与信托项目相关的合同等法律文件时，除对该等法律文件进行一般性审查外，还需重点对文件中的违约条款、财产回购条款、履约过程中的风险、操作流程的衔接是否可行等予以重点关注。以下为几种重点交易类文件的简单介绍。

24.6.1信托贷款类合同

信托贷款合同除银行贷款合同一般应具备的重要条款（参见第8条）外，具有以下几点特殊性：

（1） 放款时间点：信托贷款的资金来源一般为委托人委托信托公司管理运用的资金，而非信托公司固有财产，因此需待委托人交付给信托公司的资金达到一定金额。信托成立后，信托公司才会根据委托人的委托将信托资金向房地产企业提供借款。

（2） 贷款期限：信托贷款到期日应与信托合同约定的信托期限到期日统一，以便于信托公司能够按时、足额向信托受益人分配信托利益。

（3） 贷款利息：信托贷款利息要与信托合同约定的信托受益人的预期收益率、信托费用等进行衔接，以保证贷款利息足以覆盖信托到期时需分配给信托受益人的信托收益及信托费用等。

24.6.2财产转让回购类合同

财产转让回购类合同与一般的转让合同相比，具有如下几点特殊性：

（1） 转让标的：可以为国家法律、法规规定的可以依法自由流通或经批准后流通的财物、权利等。

（2） 回购条款：因房地产企业转让财产的目的一般为融资，并非真实想将财产予以出售，同时信托公司亦需要将财产变现用以向信托受益人进行信托利益分配。因此，在一定期限届满后房地产企业需将已转让的财产进行溢价回购。

（3） 转让价款与回购价款：需在合同中对转让标的的转让价款与回购价款进行明确约定，一般回购价款高于转让价款，溢价款金额需与信托合同约定的信托受益人的预期收益率、信托费用等进行衔接，以保证贷款利息足以覆盖信托到期时需分配给信托受益人的信托收益及信托费用等。

（4） 孳息及其他权利的处理：在财产转让给信托公司至房地产企业回购财产期间，转让标的可能产生孳息及/或其他权利。双方在合同中明确约定：如孳息及/或其他权利由信托公司享有并取得时，在支付回购价款时是否要求信托公司将孳息及/或其他权利折价后扣除。

（5） 权利限制：一般应在合同中对房地产企业回购前信托公司的转让标的的处置权予以限制，以保证房地产企业到期能重新获得转让标的。

24.6.3股权投资类合同

房地产信托融资亦可以通过股权投资的形式进行，主要有股权转让与增资两种形式，相较于一般的股权转让、增资协议，该类合同具有如下几点特殊性：

（1） 股权退出条款：与财产转让回购类合同类似，信托公司通过股权受让或增资等形式取得房地产企业股权后，一般均要求房地产企业或其关联方在一定期限届满后进行回购。

（2） 利润分配的处理：在信托公司作为房地产企业股东期间，房地产企业可能进行利润分配，因此需在合同中予以明确约定：利润如何分配；如利润分配给信托公司，那么在支付回购价款时是否需将已分得利润予以扣除等内容。

（3） 对房地产企业的监管：因信托公司成为房地产企业的股东后获得了相应的股东权益，因此需在合同中根据具体项目对房地产企业的监管条款予以明确约定，并相应修改公司章程等。

此外，因信托存在推介期满信托资金却未达到信托合同规定标准而导致信托无法成立的情况，故无论何种类型的交易合同，均需在合同中对如信托未成立导致无法发放贷款时信托公司是否承担责任予以明确。

24.7律师为房地产企业提供法律服务时的风险提示

24.7.1律师对于房地产企业提供的融资及业务方面的资料负有保密义务，如因泄露，对房地产企业造成损失，律师事务所将承担赔偿责任。

24.7.2律师在起草、审查、修改与信托项目相关的合同等法律文件时，对于声明、承诺及保证事项，提请房地产企业予以确认。

24.7.3对有异议的条款、需要房地产企业进行决策或与信托公司协商确定的条款等，要向房地产企业进行书面汇报，并根据房地产企业的反馈修改相关法律文件。

第25条合同的履行、变更、解除和终止

25.1一般规定

信托文件的履行，主要是指信托项目的相关各方在其签署的相关合同生效后，全面适当地完成合同义务的行为。其中，信托合同的履行指信托公司与委托人按照其签订的信托合同的约定履行各自义务的行为。本指引所涉合同的履行、变更、解除和终止应遵守《合同法》的一般规定，此外，信托合同的履行、变更、解除和终止还具有如下特殊性：

25.1.1关于受益人的变更

委托人可以变更受益人或者处分受益人的信托受益权的情形，主要有如下几种：

（1） 受益人对委托人有重大侵权行为；

（2） 受益人对其他共同受益人有重大侵权行为；

（3） 经受益人同意；

（4） 信托文件规定的其他情形；

（5） 集合资金信托计划的受益人向合格投资者转让其持有的信托单位。

25.1.2关于信托合同的解除

（1） 委托人是唯一受益人的，委托人或者其继承人可以解除信托；

（2） 受益人对委托人有重大侵权行为、经受益人同意的，委托人可以解除信托；

（3） 信托文件规定的其他情形。

25.1.3关于信托终止

信托公司经营信托业务，有下列情形之一的，信托终止：

（1） 信托文件规定的终止事由发生；

（2） 信托的存续违反信托目的；

（3） 信托目的已经实现或者不能实现；

（4） 信托当事人协商同意；

（5） 信托期限届满；

（6） 信托被撤销；

（7） 信托被解除；

（8） 全体受益人放弃信托受益权；

（9） 受益人大会决定终止；

（10） 受托人职责终止，未能按照有关规定产生新受托人；

（11） 信托计划文件约定的其他情形。

25.2律师为信托公司提供法律服务的业务

在合同履行过程中，律师可以为房地产企业提供如下几项主要法律服务：

25.2.1办理信托业务所涉及的抵押、质押、公证等相关手续。

25.2.2对信托推介等提供口头或书面法律意见。

25.2.3协助监督融资资金的运用、组织合同的履行，对需要办理相关法律手续的事项，及时办理。

25.2.4跟踪合同履行，评价合同履行过程中的法律风险，及时处理合同履行过程中出现的法律问题。

25.2.5对信托业务在管理过程中因重大事项所涉及的各类法律问题进行研究、提供咨询意见和建议。

25.2.6参与信托业务管理过程中涉及的法律纠纷的处理，包括协助公司进行和解谈判。

25.2.7代理信托业务有关的诉讼、仲裁案件。

25.2.8信托项目的终止清算、信托利益分配。

25.3律师为信托公司提供法律服务时的重点内容

25.3.1律师为信托公司房地产投资信托融资业务提供法律服务时，要严格审查、评估房地产开发企业信托融资的担保是否真实、合法、有效，以降低信托项目将来成为信托公司不良资产的风险。

25.3.2律师为信托公司房地产企业信托融资业务提供法律服务过程中，如信托项目为贷款类信托，则需：

（1） 协助信托公司建立完备的贷款发放、使用监控机制和风险防范机制；

（2） 在房地产开发企业的自有资金得到落实后，提示信托公司根据项目的进度和进展状况，分期发放贷款，对其资金使用情况进行监控，防止贷款挪作他用；

（3） 协助信托公司积极应对项目开发过程中出现的项目自身的变化、房地产开发企业的变化、建筑施工企业的变化等，及时发现并制止违规使用贷款情况；

（4） 协助信托公司监控建筑施工企业流动资金贷款使用情况，防止用流动资金贷款为房地产开发项目垫资的行为发生；

（5） 协助信托公司对有逾期未还款或有欠息现象的房地产开发企业销售款进行监控，在收回贷款本息之前，防止将销售款挪作他用。

25.4律师为信托公司提供法律服务时的风险提示

律师在合同履行阶段为房地产投资信托融资提供法律服务时，除应履行保密等一般性职责外，还应重点关注建筑工程款优于抵押权受偿等潜在的法律风险，以及时提醒信托公司进行预防。

25.5律师为房地产企业提供法律服务的业务

根据不同信托项目需要，律师可以为房地产企业在合同履行过程中提供如下几项主要法律服务：

25.5.1协助房地产企业办理财产移交、工商变更登记等事宜。

25.5.2协助房地产企业办理抵押/质押等权利设立登记、变更登记、公证等事宜。

25.5.3审查、修改、起草房地产企业财产移交及办理相关登记过程中需要的内部审批决议、章程修正案等相关文件。

25.5.4就项目进展过程中涉及的法律问题提供咨询意见和建议。

25.5.5对合同履行过程中注意事项及义务履行的时间节点等及时提示。

25.5.6信托项目清算时，协助办理财产返还、工商变更登记、抵押/质押注销登记等事宜。

25.6律师为房地产企业提供法律服务时的重点内容

在合同履行过程中，律师为房地产企业提供房地产投资信托融资服务时，需重点对合同履行过程中注意事项及义务履行的时间节点等提交书面提示意见，包括但不限于按合同约定履行：承诺、保证义务；通知、送达等义务；事前审批等义务；及时办理相关登记手续等义务；对各项义务履行的时间节点予以提示。

25.7律师为房地产企业提供法律服务时的风险提示

在合同履行过程中，律师为房地产企业提供房地产投资信托融资服务时，除履行保密义务外，向房地产企业提供的咨询、建议及提示意见等须以书面形式作出。

第26条以房地产投资信托方式建设保障性住房的重点法律服务

律师在为房地产投资信托建设保障性住房的信托项目提供法律服务时，应特别注意审查提供服务的保障性住房信托项目，是否存在被认定为以保障房融资之名行商品房融资之实的违规风险。

鉴于目前没有特殊政策扶持，因此除信托公司本身在与房地产企业合作进行保障性住房信托融资的手段（包括但不限于保障房与商品房及土地一级开发的“打包”融资、信托贷款、股权投资、股权收益权投资、物业收益权投资、项目收益权投资、租赁等）灵活外，在律师为保障性住房的房地产投资信托提供法律服务方面并无更多特殊之处。

第三节BT/BOT方式建设保障性住房的法律服务

第27条合同订立前的审核与调查

27.1一般规定

27.1.1BT/BOT投融资方式建设保障性住房合同订立前的调查，是指律师接受一方当事人的委托，对合同相对方的主体资格、履约能力、资信情况等相关事项进行审核和调查。审核与调查可以作为律师在办理BT/BOT投融资方式建设保障性住房的非诉讼法律业务务中单独的一项法律服务的内容进行。

（1） BT（BuildTransfer），即建设—转让，是由政府依据《政府采购法》通过相应的采购方式确定投资方，由投资方负责保障性住房项目的资金筹措和工程建设，项目建成竣工验收合格后由政府回购，并由政府向投资方支付回购价款的一种投资融资方式。

（2） 政府。是指政府或政府授权的单位。

（3） BT/BOT投资方。投资方通过《政府采购法》确定的采购方式从政府获得保障性住房项目建设的特许权，负责提供项目建设所需的资金、技术，安排融资和组织项目的建设，并承担相应的项目风险。

（4） BT项目的回购是指政府为获得项目，依据《BT协议》在项目竣工验收合格后向投资方支付回购价款而取得该项目的过程。

（5） BOT（BuildOperateTransfer建设—经营—转让），是由政府依据《政府采购法》通过相应的采购方式确定投资方，通过契约授予投资方一定期限的特许经营权，由投资方负责保障性住房项目的资金筹措和工程建设，项目建成竣工验收合格后由投资方进行经营并收回成本及一定收益，特许权期限届满后由政府无偿收回的一种投资融资方式。

（6） 特许协议（Concession  Agreement）是指政府授权投资者或投资者所设立的项目公司对本属于政府公共部门投资建设和经营的保障性住房项目进行建设和经营，被特许者在一定期限内有专营权和收益权，期满后将保障性住房项目无偿移交政府的协议。

（7） 投资方经营收益是指在保障性住房项目建成竣工验收合格后，投资方享有项目的经营权，通过保障性住房项目经营收入及政府其他政策性补贴等收入偿还债务和获取投资回报。

27.1.2相关法律规范及规定

（1） 国务院办公厅《关于进一步做好房地产市场调控工作有关问题的通知》（国办发〔2011〕1号）。

（2） 原建设部《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》(〔2003〕30号)第四章第7条“鼓励有投融资能力的工程总承包企业，对具备条件的工程项目，根据政府的要求按照建设—转让（BT）、建设—经营—转让（BOT）、建设—拥有—经营（BOO）、建设—拥有—经营—转让（BOOT）等方式组织实施”。

（3） 国务院《关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》(国发〔2010〕13号)鼓励和引导民间投资进入市政公用事业和政策性住房建设领域。

（4） 2004年，国务院颁布的《关于投资体制改革的决定》（国发〔2004〕20号），明确规定“放宽社会资本的投资领域，允许社会资本进入法律法规未禁入的基础设施、公用事业及其他行业和领域”，“各级政府要创造条件，利用特许权经营、投资补助等多种形式，吸引社会资本参与有合理回报和一定投资回收能力的公益事业和公共基础设施的建设”。

（5） 2006年，原建设部、国家发展和改革委员会、财政部、中国人民银行等四部委联合出台了《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》，该通知提出政府投资项目一律不得以建筑企业带资承包的方式进行建设，不得将建筑企业带资承包作为招、投标条件，同时指出，采用BOT、BOOT、BOO投资方式的政府投资项目可不适用该通知，而并未明确该通知不适用范围是否包括BT模式。

（6） 2010年6月，国务院《关于加强地方政府融资平台公司管理有关问题的通知》(国发〔2010〕19号)发布实施,对地方政府融资行为进行了规范。

（7） 《政府采购法》第2条规定：“政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。”

27.1.3BT/BOT方式建设保障性住房的一般规定

（1） BT/BOT作为一种投融资工具建设保障性住房，除适用《政府采购法》外,目前在我国尚没有专门的法律法规予以规范，只是散见在各种政策性文件中或各地方政府制定的指导性文件中。目前对于何种方式为规范性的操作方式尚存在较大争议,目前也处于探索阶段，本操作指引仅就实践中一般性操作方式进行规范。

（2） BT方式建设保障性住房是政府引进社会资金，由投资方投资对保障性住房进行建设，建设完毕后由政府予以回购，投资方将保障性住房项目移交政府的方式，适用于经济适用房建设的一种投融资工具。

（3） BOT方式建设保障性住房目前尚处于探索阶段，只适用于公租房及廉租房。

    27.2律师为投资方提供法律服务的业务

27.2.1为投资方提供国家、地方有关保障性住房建设、BT/BOT模式建设项目的法律法规、政策文件。

27.2.2律师对当地政府的资信状况进行前期调查并出具调查报告。

（1） 当地政府政策是否具有连续性。

（2） 政府决策机制、决策程序、服务机制是否健全。

（3） 落实当地政府是否进行过BT、BOT的项目建设，对已有BT、BOT项目中投资方的相关优惠政策、操作模式、回购情况进行调查，调查政府是否有违约行为。

（4） 对政府提供的保障性住房建设的各项优惠政策、各类承诺，如税收优惠等进行审查，落实是否与法律、行政法规的强制性规定相冲突，是否属于须上级部门批准事项等等，防范条款无效或者合同无效的风险。

27.2.3律师对保障性住房项目的概况、项目的合法性及审批手续等内容进行审查；主要指保障性住房项目的立项、用地指标、规划手续、动迁情况，具体参见7.2中的相关内容。

27.2.4对当地政府的财政情况进行调查分析，对政府回购能力的审查。

（1） 调查当地政府财政收入状况及财政支出状况，了解政府前三年的财政状况。

（2） 政府近三年的大型基础设施、设备的投资建设情况，政府履约情况。

（3） BT方式中，政府提供的回购担保是否具有可操作性，详见合同主要内容部分。

（4） 采用BOT方式中，因公租房、廉租房的投资大、收益小，政府往往需要对投资方收益提供支持。律师应调查政府授权投资方进行运营的方式，以及政府相应的优惠政策或补贴方式，具体参见第28条。

27.3律师为投资方提供法律服务时的重点内容

27.3.1审查保障性住房项目的手续合法性，一旦发现项目缺少合法手续，应提示投资方注意项目中止可能为其造成损失的投资风险。

27.3.2审查政府或政府授权机构对投资方承诺的合法性及可实现性（包括但不限于税费减免、从属性贷款支持、政策性补贴等），协助投资方制定落实上述承诺的策略，参与投资方与政府或政府授权机构的谈判。

27.3.3调查政府的资信，及时为投资方制作风险提示书。

27.3.4BT方式建设保障性住房项目中，审查回购担保的合法性及可实现性。

27.4律师为投资方提供法律服务时的风险提示

27.4.1政府回购财力的风险。根据前期调查的结果，如果保障性住房项目的投资额超出政府的财力，律师应及时提示风险。

27.4.2政府提供的担保能否实现，律师应及早进行调查并向投资方进行风险提示。

27.4.3公共政策及法律变化的风险。国家对保障性住房的政策调控变化、当地政府对保障性住房建设的优惠政策变化的风险。

27.4.4国家对金融政策控制的加大，企业融资渠道限制，导致投资方资金来源受限的风险。

27.4.5提示因建设成本的不断提高导致超出前期预算的风险。

27.5律师为政府提供法律服务的业务

27.5.1对投资方的企业基本情况的调查；

27.5.2法律依据《政府采购法》第22条的规定：供应商参加政府采购活动应当具备下列条件：

    （1） 具有独立承担民事责任的能力；

    （2） 具有良好的商业信誉和健全的财务会计制度；

    （3） 具有履行合同所必需的设备和专业技术能力；

    （4） 有依法缴纳税收和社会保障资金的良好记录；

    （5） 参加政府采购活动前三年内，在经营活动中没有重大违法记录；

    （6） 法律、行政法规规定的其他条件。

27.5.3审查投资人必须具备以下条件：

（1） 依法注册的企业法人，在有效经营期限内，年检注册情况良好等基本情况；

（2） 具备良好的财务投资实力及银行资信能力；

（3） 能够以自有资金和中长期融资能力作为项目建设保障。

27.5.4投资方是否要有房地产开发资质及施工企业资质，目前尚未有法律规定，不具有房地产开发资质的企业投资保障性住房建设目前无禁止性规定。故实践中不具有房地产开发资质的企业也可投资保障性住房项目。

27.5.5对投资方企业的商业信誉、以往业绩的调查。投资方过去是否有保障房项目建设的经验，过去的项目是否成功等方面，在审查时如发现投资方以往业绩有不良记录，应及时提示政府相关风险。

27.5.6应对投资方投资实力、融资能力进行审查。投资方的自有资金及融资能力决定了保障性住房项目能否顺利建设的关键，投资人投入项目的自有资金一般不应低于保障性住房项目概算总投资的25%~30%，其余资金要提供金融机构出具的贷款意向书。

27.5.7如投资方涉及诉讼案件，应审查诉讼案件可能对投资方投融资能力的影响，并及时提示政府相关法律风险。

27.5.8协助政府选定投资方。

（1） 法律依据：《政府采购法》。

（2） 保障性住房项目选定投资方，依据《政府采购法》的规定，采购方式分为公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购四种方式。律师应协助政府确定选定投资方的合法方式及方式明确后履行过程中提供的法律服务。在上述四种方式中，应首先考虑公开招标的采购方式，根据具体项目情况，如无法进行公开招标，再考虑邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购的方式。

27.6律师为政府提供法律服务时的重点内容

27.6.1通过对投资方工商登记的咨询、调查，对包括但不限于投资方的企业性质、注册资金、股权结构、公司章程、董事会决议、成立日期、法定代表人等情况进行全面调查了解。

27.6.2审查投资方资金实力及融资能力时，应注意：

（1） 审查投资方在贷款银行的资金流量、现金流水账；

（2） 审查投资方的固定资产、流动资产、无形资产等情况；

（3） 审查投资方的负债情况；

（4） 审核投资方近期的主要投资方向、重大决策方针等；

（5） 审查投资方的纳税情况；

（6） 审查投资方以往融资记录、融资规模、融资方式；

（7） 调查投资方近期的投资方向、重大决策等。

27.7律师为政府提供法律服务时的风险提示

27.7.1律师应按照《政府采购法》的规定，对政府采用何种方式采购并确定投资方提供法律意见，并提示采购方式的选择合法性及采购过程中的风险。

27.7.2提示政府严格审核投资人的资金实力和履约能力，尽量避免因为出现资金链断裂导致工程成为烂尾楼项目。

第28条合同的实质性内容

28.1一般规定

 BT、BOT投融资合同是BT/BOT模式运作保障性住房项目过程中BT/BOT政府授权投资方进行项目建设的契约文件，不同于政府对建设项目的批准书。目前我国对BT/BOT投融资合同的法律性质尚未有明确规定，有人认为是私法契约（民事合同），也有人认为是公法契约（行政合同），我们认为，BT/BOT投资建设合同应当是一种民事合同。

28.2律师为投资方提供法律服务的业务

28.2.1参与政府与投资方的合同谈判及签约。

28.2.2协助投资方制作合同文本。

28.2.3审查BT/BOT投融资合同的实质性内容，即合同的主体、合同标的、合同价款、期限及质量标准、BT回购期及回购方式、BOT特许经营方式、合同双方的权利与义务、融资方式及政府支持性政策、合同履行的担保、合同双方的违约责任、争议解决方式等条款。

28.3律师为投资方提供法律服务时的重点内容

对BT/BOT投融资合同的实质性内容进行审查并提出法律意见：

28.3.1合同主体

BT/BOT甲方即政府，应为政府或政府授权机构，即按照我国法律正式成立并存续的机关法人或机关法人派出机构、经授权的国有公司或国有融资平台，如BT/BOT甲方为派出机构或经授权的国有公司或国有融资平台，应审查其是否有政府的完整授权。

28.3.2合同标的

BT/BOT投融资合同的标的是保障性住房项目，律师应审查合同条款中对保障性住房项目的描述，并根据前期调查结果确认项目是否取得合法的审批手续，如项目是否取得用地指标、国有划拨土地使用权、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证。合同标的的合法性决定了BT/BOT投融资合同的合法性及投资方是否可以享受国家及地方政府对保障性住房的相关优惠政策。

28.3.3合同价款

（1） 在BT模式建设经济适用房项目中，合同价款是指合同双方确定的在项目建设完成并经验收合格后由政府回购项目的价款。该回购价款是投资方能否收回投资成本以及获取一定收益的关键，律师应对合同中价款组成的约定进行重点审查。

① 回购款应包含投资工程造价（确定计价原则和计价方法）、投资款利息、财务和管理成本、合理利润与税费五大方面。

② 协助投资方根据政府提供的施工图纸合理报价并确定投资金额。明确设计变更时追加回购款的条款，项目投入超预算、节省预算时回购款的调整方式的条款。

③ 协助投资方与政府谈判，确定合理投资利润。明确税费的承担。

（2） BOT模式建设公租房、廉租房项目中，BOT合同政府授权投资方或其成立的项目公司对项目进行运营，投资方或项目公司根据授权内容通过运营收回成本及一定收益。因公租房、廉租房项目一般投资高、经营收益低，投资方很难通过单纯保障房项目的运营收回成本，所以根据不同地区的操作方式不同，一般政府对投资方或项目公司提供相关政策性补贴、税费优惠政策、配套商业房屋的经营等其他方式保障投资方的投资及收益。无论以何种经营方式，律师均应协助投资方测算经营收益，在BOT合同中对上述条款予以明确体现。

28.3.4期限及质量标准。应审查合同中质量标准的约定是否符合国家规范。BT合同期限是否合理，应提示投资方避免逾期违约的风险。提示投资方BOT合同期限是否能保障投资方收回成本及收益。

28.3.5BT模式中回购期与回购资金的安排。根据回购款的总额及政府预算，审查回购期以及回购方式的条款，具体包括回购期的期限，每期回购款的安排及组成。回购资金一般是政府以财政收入作为保证。因保障性住房建设系国家重点支持的重大民生工程，一般保障性住房项目也是当地政府的重点工程，如果政府无法找到合法有效的回购担保方式，应由政府承诺取得当地政府将回购款列入政府年度财政预算报告，同时承诺上述报告应取得当地人大的审批通过。

28.3.6权利与义务

（1） 审查合同政府对投资方的授权的合法性及范围，明确政府授权投资方在国有划拨土地上代行政府权利，允许投资方使用在建保障房项目进行融资。

（2） 应约定政府按时完成项目立项及征地拆迁工作并将净地交付给投资方或项目公司，保障投资方按照合同约定接收土地并开始组织施工建设。

（3） 约定成立项目公司的时间期限应当充足，利于投资方按约定成立项目公司。

（4） 约定合同履行过程中各种项目及建设的报批、验收、备案等手续的负责方，如需要政府或政府与投资方或项目公司共同办理，应约定政府予以配合。应约定项目建设完成后项目的移交程序及时间，政府应承诺按照合同约定接收项目。

28.3.7政府承诺给予投资方或项目公司一定政策优惠，如税费减免等，应当在合同中予以明确；BT模式建设经济适用房项目中，投资方可以要求政府出具回购承诺函，同时在合同中约定投资方或项目公司可以使用回购承诺函进行融资。

28.3.8BT模式建设经济适用房，政府应对政府的回购提供担保。投资方可要求政府将回购款列入政府财政预算并经同级人大批准；政府提供银行保函进行担保；其他国有企业进行担保，律师应提示投资方对担保企业的资信及偿债能力进行调查。

如果政府、国有企业或公司以划拨土地进行抵押担保，律师需根据不同情况进行审核。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第45条规定：“符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物，其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：（一） 土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（二） 领有国有土地使用证；（三） 具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；（四） 依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。 转让、出租、抵押前款划拨土地使用权的，分别依照本条例第三章、第四章和第五章的规定办理。”

最高人民法院《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》的相关规定，国有划拨土地必须与拥有合法产权证明的地上建筑物、其他附着物共同进行抵押才有合法效力。同时，国有划拨土地的抵押应当取得土地主管部门的审批，但是依据《关于划拨国有土地使用权抵押登记有关问题的通知》（国土资发〔2004〕9号）文件的规定，国有划拨土地的抵押与审批合二为一，根据不同地区的操作方式不一，律师应审查当地政府是否能办理国有划拨土地的抵押，如果可以办理，则该抵押合法有效。

28.3.9违约责任条款的约定是合同中确保双方履行合同的有效保障。

（1） 违约责任的承担方式

① 解除合同。解除合同，是指在合同有效成立之后，当具备解除合同的条件时，因当事人一方的意思表示或双方的意思表示而使基于合同发生的债权债务归于消灭的行为。合同的解除，可分为约定解除和法定解除两种主要类型。

② 支付违约金。违约金是指合同当事人不履行或不按约定履行合同时，应付给对方当事人的由法律规定或合同约定的一定数额的货币。

③ 赔偿损失。对于因当事人违约行为给对方当事人造成财产损失的，应当赔偿对方当事人因违约所受到的损失，这就是承担赔偿损失的违约责任形式。

BT/BOT方式建设保障性住房项目中，政府违约往往造成投资方投资周期变长、投融资成本增加等情形，而相应损失往往难以计算，应在合同中对于政府的各种可能违约情形作详细约定，并明确具体可行的违约金计算方式。

（2） 政府违约的主要情形：

① 未能按照合同约定提供立项、用地指标、规划及动迁的审批文件、工程资料等；

② 未能按照合同约定移交施工场地；

③ 承诺的优惠政策、政策性支持等未能落实；

④ 未能按照约定接收项目、逾期支付回购款；

⑤ 未征得投资方或项目公司同意单方面变更合同、变更设计；

⑥ BOT模式中逾期确定合格公租房、廉租房申请人资格，单方面变更租金标准。

28.3.10争议解决条款

因保障性住房项目属于政府发起的项目，政府一般为政府或政府授权机构，投资方可以要求一旦出现争议，确定第三方仲裁机构进行仲裁。

28.4律师为投资方提供法律服务时的风险提示

28.4.1提示项目审批手续是否完善、项目合法性的风险。

28.4.2因立项、设计、建设、政府审批等原因导致投资周期加长的风险。

28.4.3公共政策及法律变化风险，涉及相关政策、宏观调控措施可能导致成本增加、收益降低的结果。

28.4.4政府越权干预的风险，如政府增加税收、征收额外特许经营权使用费、指定采购商品等。

28.5律师为政府提供法律服务的业务

28.5.1参与合同谈判；

28.5.2协助政府审查并确定合同文本；

28.5.3协助审查投资方投融资实力及投资款计划、确定项目工程质量标准。

28.6律师为政府提供法律服务时的重点内容

28.6.1应对投资方成立项目公司的注册资本金、成立时间进行约定，项目公司作为保障性住房项目的运营主体，应按照合同约定按时成立并配套相应管理团队，以保障项目的顺利进行。项目公司的注册资本金是投资方利用自有资金投入保障房项目建设的第一笔启动资金，一般应至少占到总投资预算的25%~30%，以此保证项目的顺利进行。

28.6.2投资方除利用自有资金外，一般需要对外融资，在合同中双方应就投资方或项目公司对外融资的途径、政府需要提供哪些支持等达成一致,并在合同中予以明确，防止项目运营过程中资金无法保障造成项目停滞。

28.6.3BOT模式建设公租房、廉租房项目中，协助政府根据政府财政收入及预算合理确定回购款及回购期，避免超出政府财政支付能力从而违约。

28.6.4注意投资方违约责任条款。投资方未按合同约定投入自有资金或融资资金，未按合同约定进度施工，工程质量未能达到合同约定标准，工程未能按照合同约定竣工及交付政府等。违约条款的设定是双方顺利履行合同的保证，详细的违约条款可以避免出现争议。

28.6.5应在BT合同中明确约定投资方利用政府的回购承诺函或担保方提供的担保文件进行融资的使用方式及用途，避免投资方随意利用上述文件融资用于非保障房建设及其他项目。

28.7律师为政府提供法律服务时的风险提示

28.7.1投资方或项目公司投融资实力不强，资金不足导致项目中止的风险。

28.7.2项目的立项、用地指标、规划、动迁等需取得行政审批或许可，而政府为了某种原因在未取得相应审批及许可手续情况下提前运行项目的风险。

第29条合同的履行、变更、解除和终止

29.1一般规定

29.1.1合同的履行，是合同双方在合同生效后，按照约定全面履行自己的义务。

（1） 合同履行的原则

根据《合同法》第60条的规定，合同履行应当遵循以下基本原则

① 诚实信用原则。要求合同双方均应严格按照合同约定履行义务，不能单方面变更合同。

② 全面、适当履行的原则。在BT/BOT模式建设保障性住房项目中，就是投资方按时、按质的完成保障性住房的建设，并按照合同约定交付政府；政府按照合同约定及时回购或接收项目。

③ 根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

（2） 合同履行中的抗辩权

抗辩权是合同法中维护当事人合法权益的重要保障，BT/BOT模式建设保障性住房项目合同中的抗辩权，主要表现在以下几个方面：

① 同时履行抗辩权：法律依据为《合同法》第66条规定。在BT模式中，如果约定投资方移交项目给政府时政府应支付部分回购款的，未约定先后顺序的，双方在履行自己的义务前就可以行使相应的同时履行抗辩权。

② 先履行抗辩权：法律依据为《合同法》第67条规定。

③ 不安抗辩权：法律依据为《合同法》第68条规定。

在BT/BOT模式建设保障性住房中，如有一方要行使不安抗辩权，也应遵循不安抗辩权的基本原理。实践中，投资方要行使不安抗辩权，主要是基于政府因为各种原因可能无法支付回购款或明确表明不履行合同义务；政府要行使不安抗辩权，主要是基于投资方投入资金出现问题，导致项目中止的风险。

同时，律师应提醒当事人行使不安抗辩权应具备严格的条件。根据《合同法》第69条的规定，先履行义务一方当事人应负担两项附随义务，即通知义务和举证义务。如果没有充分的证据证明对方不能履行合同而中止自己的履行的，应当承担违约责任，因此，行使不安抗辩权的一方可能因出现主张不成立而承担违约责任的危险。

29.1.2合同变更

当事人协商一致，可以变更合同。

根据《合同法》第77、78条的规定，合同变更的基本原则：

（1） 自愿、协商一致的原则；

（2） 变更的内容具体明确。

BT/BOT方式建设保障性住房项目政策性较强，合同签订后，对于合同的主要内容变更一般较为困难。

29.1.3合同解除

合同解除，指合同有效成立后，当具备合同解除条件时，因当事人双方或者一方的意思表示而使合同关系自始消灭或者向将来消灭的一种行为，包括协议解除、约定解除、法定解除三种方式。

实践中，应注意合同解除的法定事由，详见《合同法》第94条。从这法定的5种情形看，我国对解除合同的法定条件是严格限制的，主要是“违约方不履行主要债务”或者“使合同目的不能实现”的根本违约行为。

29.1.4合同终止

合同终止是指已经合法成立的BT/BOT合同，因法定原因、一方或双方的原因，终止其法律效力，使得合同规定的当事人的权利义务关系归于消灭的行为。

法律依据：《合同法》第91条。

在BT/BOT模式建设保障性住房项目中，合同的终止主要有以下几种：

（1） 双方已按约定履行完相应义务，BT模式中政府按约支付回购款，投资方按约交付项目；BOT模式中，政府给予的特许经营期限届满，双方未协商延长特许经营期限，投资方收回投资及收益，将项目交付政府；

（2） 解除合同；

（3） 双方协商一致；

（4） 其他情形，如不可抗力等。

29.2律师为投资方提供法律服务的业务

29.2.1协助投资方履行BT/BOT合同，对政府履行合同过程中的违约行为及时提示投资方。

29.2.2对履行合同中出现的风险及时向投资方进行提示。

29.3律师为投资方提供法律服务时的重点内容

29.3.1协助投资方签订并履行融资合同。如政府承诺提供从属性贷款，投资方应要求政府按照合同约定落实贷款。

29.3.2BOT模式合同中，特许权经营期限最长不得超过30年。

29.3.3由于BT、BOT模式下保障房项目具有特殊性，且属于政府采购项目，因此一旦政府确定投资方，合同主体即已经确定，不能再进行变更。故律师应提示投资方不得将保障房项目进行转让。

29.3.4协助投资方督促政府按时履行合同义务，支付BT项目回购款、允许投资方经营BOT项目，一旦政府违约，为投资方出具法律意见书。

29.3.5协助投资方向政府移交项目，并严格按照合同约定条款进行。

29.3.6政府出现严重违约，导致合同解除，协助投资方通过诉讼或仲裁方式进行追偿。

29.4律师为投资方提供法律服务时的风险提示

  29.4.1运营风险。在运营期间，投资方无法达到合同约定的持续运营标准或出现服务中断，则可能会被政府追究相应的违约责任，面临特许经营权被提前收回或政府单方解除合同的风险。

29.4.2不可抗力或意外事件风险。投资方无法控制的不可抗力或意外事件造成的保障房项目的实施中断。这些事件可能是如洪水、风暴或地震等自然灾害，也可能是人为的结果，如战争、暴乱或恐怖分子袭击，最终导致投资方收入损失，项目设施的物质损害甚至无法修复。投资方可在BT/BOT合同中对不可抗力或意外事件发生时合同双方责任、义务的承担进行明确约定。

29.4.3项目存在设计、施工变更问题导致无法正常运营的风险。虽然投资方或项目公司取得政府授权代行政府权利，但政府为了保障项目的质量、工期等问题，要求进行设计变更等问题，容易造成投资商不能达到预期经营目标的风险。律师可以提示投资方在谈判中对该等情形发生后的责任承担进行明确约定。

29.4.4原材料来源和价格变动风险，影响投资方的投资成本。

29.5律师为政府提供法律服务的业务

29.5.1一般规定

    参见29.1。

29.5.2协助政府审查双方签订的BT/BOT合同，提示合同履行要点。

29.5.3协助政府谈判、起草、签订合同及合同补充协议。

29.5.4协助政府收集诉讼或仲裁所需证据。

29.6律师为政府提供法律服务时的重点内容

29.6.1为政府出具合同履行过程中出现问题的法律意见书，告知、指导政府按照合同全面、适当地履行义务，主要包括按照合同约定办理回购担保手续、按照合同约定支付回购款、提供项目建设所需的配合工作。

29.6.2协助政府与投资方协商进行合同变更，根据事实与法律规定，律师就合同变更提出法律意见，指导并协助政府谈判、起草、签订合同变更协议。

29.6.3根据法律规定及合同约定，指导政府解除合同，主要包括投资方无理由中止履行合同或迟延履行合同达到一定期限的情况下，指导政府解除合同并要求投资方承担违约责任并赔偿损失。

29.6.4投资方提出解除合同时，按照法律规定和合同约定审查投资方要求，协助政府及时回复，协助政府与投资方协商并妥善处理。

29.6.5投资方出现违约情形，协助政府根据法律规定及合同约定，要求投资方继续履行合同、采取补救措施、承担违约责任及赔偿损失。

29.7律师为政府提供法律服务时的风险提示

29.7.1BT模式建设经济适用房项目中，政府的主要义务是按照合同约定支付回购款，律师应按照合同约定，及时提示政府支付回购款，避免违约。

29.7.2提示政府按照合同约定履行政府承诺、接收项目等义务。

29.7.3投资方出现违约情况时，及时向政府提示法律风险，并根据法律规定及合同约定出具法律意见书。

第四节房地产抵押贷款证券化方式中的法律服务

根据我国《试点管理办法》第2条的相关规定，房地产抵押贷款证券化是指银行业金融机构作为发起机构，将拟证券化的房地产抵押贷款信托给特定目的信托受托机构（以下简称受托机构），由受托机构以资产支持证券的形式向投资机构发行受益证券，以该房地产抵押贷款所产生的现金支付资产支持证券收益的活动。

一般来讲，房地产抵押贷款证券化的基本交易结构、参与者之间的法律关系及现金流转过程如下参考我国2005年建设银行试点项目。：

从上图可知，整个房地产抵押贷款证券化交易涉及多方主体，相互之间存在错综复杂的法律关系，如发起机构和借款人之间的借贷关系，发起机构和受托机构之间的特定目的信托关系，受托机构和贷款服务机构、资金保管机构、证券承销商等中介机构之间的服务合同关系，等等。

发起机构和受托机构之间的特定目的信托关系是整个房地产抵押贷款证券化过程中最核心的法律关系，本操作指引主要就该法律关系进行着重阐述。

第30条特定目的信托关系设立前的审核与调查

30.1一般规定

特定目的信托是指以信托的模式设置特定目的，该特定目的就是实现以拟证券化的房地产抵押贷款为支持发行证券。

特定目的信托关系设立前的审核与调查指的是律师接受一方当事人的委托，严格按照《试点监督管理办法》第6条至第14条对房地产抵押贷款证券化主体的“市场准入管理”，规定了发起机构与受托机构的主体资格、资信情况、履约能力等相关事项，以及对拟证券化的房地产抵押贷款进行审核与调查。

发起机构是指通过设立特定目的信托转让房地产住房抵押贷款的商业银行、城市信用合作社、农村信用合作社等吸收公众存款的金融机构以及政策性银行。

受托机构是指在房地产抵押贷款证券化过程中，因承诺信托而负责管理特定目的信托财产并发行资产支持证券的机构。受托机构由依法设立的信托投资公司或者银监会批准的其他机构担任。

30.2律师为发起机构提供法律服务时对受托机构的审核与调查

对受托机构的审查主要包括受托机构的准入条件与准入程序两个方面，具体包括以下事项的审查。

30.2.1对受托机构准入条件的审查

信托投资公司担任特定目的信托受托机构应当具备以下条件：

（1） 根据国家有关规定完成重新登记3年以上；

（2） 注册资本不低于5亿元人民币，并且最近三年年末的净资产不低于5亿元人民币；

（3） 自营业务资产状况和流动性良好，符合有关监管要求；

（4） 原有存款性负债业务全部清理完毕，没有发生新的存款性负债或者以信托等业务名义办理的变相负债业务；

（5） 具有良好的社会信誉和经营业绩，到期信托项目全部按合同约定顺利完成，没有挪用信托财产的不良记录，并且最近三年内没有重大违法、违规行为；

（6） 具有良好的公司治理、信托业务操作流程、风险管理体系和内部控制；

（7） 具有履行特定目的信托受托机构职责所需要的专业人员、业务处理系统、会计核算系统、管理信息系统以及风险管理和内部控制制度；

（8） 已按照规定披露公司年度报告；

（9） 银监会规定的其他审慎性条件。

30.2.2对受托机构准入程序的审查

    信托投资公司申请特定目的信托受托机构资格，应当向银监会提出申请，并且报送下列文件和资料（一式三份）：

（1） 申请报告；

（2） 公司营业执照、注册资本证明和重新登记完成3年以上的证明；

（3） 管理特定目的信托财产的操作规程、会计核算制度、风险管理和内部控制制度；

（4） 管理特定目的信托财产的业务主管人员和主要业务人员的名单和履历；

（5） 公司最近三个会计年度经审计的财务报表；

（6） 申请人自律承诺书；

（7） 银监会要求提交的其他文件和资料。

银监会应当自收到信托公司的完整申请材料之日起5个工作日内决定是否受理申请。银监会决定不受理的，应当书面通知申请人并说明理由；决定受理的，应当自受理之日起1个月内作出批准或者不批准的书面决定。

30.3律师为发起机构提供法律服务时的重点内容

律师应当对信托机构的业务操作流程、风险管理体系和内部控制做重点尽职调查。

30.4律师为发起机构提供法律服务时的风险提示

律师应当提示发起机构需准确区分和评估通过房地产抵押贷款证券化交易转移的风险和仍然保留的风险，并对所保留的风险进行有效的监测和控制。

30.5律师为受托机构提供法律服务时对发起机构的审核与调查

对发起机构的审查主要包括发起机构的准入条件及其拟证券化的房地产抵押贷款两个方面，具体包括以下事项的审查。

30.5.1对发起机构准入条件的审查

发起机构通过设立特定目的信托转让房地产抵押贷款，应当具备以下条件：

（1） 具有良好的社会信誉和经营业绩，最近三年内没有重大违法、违规行为；

（2） 具有良好的公司治理、风险管理体系和内部控制；

（3） 对开办信贷资产证券化业务具有合理的目标定位和明确的战略规划，并且符合其总体经营目标和发展战略；

（4） 具有适当的特定目的信托受托机构选任标准和程序；

（5） 具有开办信贷资产证券化业务所需要的专业人员、业务处理系统、会计核算系统、管理信息系统以及风险管理和内部控制制度；

（6） 最近三年内没有从事信贷资产证券化业务的不良记录；

（7） 银监会规定的其他审慎性条件。

30.5.2对发起机构拟证券化的房地产抵押贷款的审查

（1） 发起机构拟证券化的房地产抵押贷款应符合以下条件：

① 具有较高的同质性；

② 能够产生可预测的现金流收入；

③ 符合法律、行政法规以及银监会等监督管理机构的有关规定。

（2） 除应满足上述三个必备条件外，对拟证券化的房地产抵押贷款的质量的审查也是必需的，它直接影响到证券化产品的违约风险。

30.6律师为受托机构提供法律服务时的重点内容

30.6.1律师应对发起机构的信誉状况做重点的尽职调查，以此确定发起机构的可信度。我国房地产抵押贷款证券化的发起机构虽多为银行机构，且国有银行占有绝大部分市场份额，但并不能排除抵押贷款资产池中可能存在的问题，如混入非房地产抵押贷款、混入发起机构无法收回或收回可能性很小的贷款等，这种欺诈行为会严重影响现金流，违背资产证券化中资产必须具有稳定现金流的前提，从而给受托机构带来损失。同时，发起机构的信誉状况在一定程度上也可反映出抵押贷款资产池的质量。

30.6.2律师应尽可能多地收集、了解房地产抵押贷款资产池的组成情况，不仅要求由信誉度高的会计师事务所出具无保留的意见书，而且要亲自对抵押贷款池进行检查，以保证证券化的抵押贷款资产池的质量。在审查时应注意结合以下三个因素：

（1） 同质性，即贷款利率、贷款期限等是否相近。同质性是对拟证券化的房地产抵押贷款最基本的要求，趋于同质的抵押贷款组成的资产池能比较准确地反映单笔抵押贷款的面貌，能比较准确地预测整个资产池的还款速度；

（2） 标准化程度，即贷款在资格审核、贷款合同、担保、保险等方面是否有统一的标准；

（3） 分散性，即贷款抵押物地域的分布、借款人职业与年龄的分布是否具有分散性，以保证资产池未来的现金流在总体上的稳定性。

30.7律师为受托机构提供法律服务时的风险提示

30.7.1提前偿付风险

提前偿付风险主要包括两个方面：一是由于提前还款，受托机构意外提前收回本金而又难以为这笔现金及时找到合适的投资渠道从而产生损失的风险；二是受托机构为提前收回的本金寻求新的渠道时，由于投资条件的改变导致资产池的现金流流入流出的不平衡状况形成的再投资风险。

30.7.2借款人违约风险

该风险又被称为信用风险，是指借款人因还款能力不足或还款意愿降低而发生拖欠贷款本息的现象。在整个证券化过程中，从借款人以其所购买的住房作为抵押向发起机构借款开始，到发起机构以该房地产抵押贷款作为担保发行抵押证券，再到投资机构购买证券，形成了环环相扣的债务链，投资机构是否能顺利收回本金并获得投资报酬，各中介机构是否能获取中介费用收入，最终取决于借款人的偿还能力。

第31条特定目的信托关系的设立

31.1一般规定

特定目的信托关系的设立包含信托合同成立并生效和拟证券化的房地产抵押贷款的转移两个阶段。

第一阶段是信托合同成立并生效阶段。信托合同是诺成合同，只要符合合同法及信托法规定的信托合同生效要件，该信托合同就已经成立并生效，发起机构与受托机构负有履行信托合同规定的义务，即发起机构负有依约转移拟证券化的房地产抵押贷款给受托机构的义务，受托机构则负有支付相应对价及依约管理、处分该信托财产的义务。

第二阶段是拟证券化的房地产抵押贷款的转移阶段。在该阶段中，发起机构与受托机构共同履行信托合同中所约定的拟证券化的房地产抵押贷款的转移义务，使拟证券化的房地产抵押贷款从发起机构名下转移到受托机构名下，成为独立于发起机构和受托机构固有财产的信托财产。

31.2律师为发起机构提供法律服务的业务

31.2.1信托合同成立并生效阶段

发起机构应当与受托机构订立信托合同，并载明以下事项：

（1） 信托目的；

（2） 发起机构、受托机构的名称、住所；

（3） 受益人范围和确定办法；

（4） 信托财产的范围、种类、标准和状况；

（5） 在信托合同有效期内，受托机构若发现作为信托财产的信贷资产在入库起算日不符合信托合同约定的范围、种类、标准和状况，应当要求发起机构赎回或置换；

（6） 受益人取得信托利益的形式、方法；

（7） 信托期限；

（8） 信托财产的管理办法；

（9） 发起机构、受托机构的权利与义务；

（10） 接受受托机构委托代理信托事务的机构的职责；

（11） 受托机构的报酬；

（12） 资产支持证券持有人大会的组织形式与权力；

（13） 新受托机构的选任方式；

（14） 信托终止事由。

31.2.2拟证券化的房地产抵押贷款的转移阶段

（1） 拟证券化的房地产抵押贷款的范围、种类、标准及状况须符合《信托法》及《试点管理办法》的规定。

（2） 变更登记是完成拟证券化的房地产抵押贷款转移的必要条件。

（3） 在房地产抵押贷款证券化过程中，发起机构需要将其发放或持有的个人住房抵押贷款债权及相应的住房抵押权批量转让给受托机构的，可以批量办理个人住房抵押权变更登记。批量办理变更登记的，由发起机构和受托机构共同申请，并提供以下资料：

① 抵押权变更登记申请表；

② 规定了个人住房贷款抵押权转让事项的合同或相关协议；

③ 经批准的个人住房抵押贷款证券化方案（复印件）；

④ 拟转让的个人住房抵押权清单和相应的《房屋他项权证》；

⑤ 个人住房抵押权转让人和受让人的营业执照（复印件）。

（4） 拟转让的个人住房抵押权清单应载明抵押房产坐落、抵押人、借款期限、房屋所有权证号、他项权证号等项目，并加盖抵押权转让双方当事人的印章。因房地产抵押贷款证券化是一项金融创新业务，其住房抵押权转让具有特殊性，故房地产管理部门办理批量个人住房抵押权变更登记时，只对抵押权人作变更处理，其他登记事项不作变更。

31.3律师为发起机构提供法律服务时的重点内容

与普通信托受托机构的权利义务相比，以房地产抵押贷款证券化为特定目的设立的信托有其特殊性。受托机构一方面管理隔离了破产风险的特定目的信托财产，另一方面担当资产支持证券的发行主体，对信托合同内容的约定显得至关重要。律师在为发起机构提供法律服务时应重点提供以下服务：

31.3.1律师应为发起机构起草、审核、修改特定目的信托合同。

31.3.2律师应积极参与发起机构和受托机构的谈判与签约，从合同内容方面准确把握受托机构享有的权利及承担的义务。

31.3.3律师应积极协助发起机构办理拟证券化的房地产抵押贷款的抵押权人变更登记手续。

31.4律师为发起机构提供法律服务时的风险提示

在信托合同和信贷资产证券化其他相关法律文件中不得包括下列条款：

31.4.1要求发起机构改变资产池中的资产，以提高资产池的加权平均信用质量，但通过以市场价格向独立的第三方机构转让资产的除外；

31.4.2在房地产抵押贷款转让之后，仍然允许发起机构追加第一损失责任或者加大信用增级的支持程度；

31.4.3在资产池信用质量下降的情况下，增加向除发起机构以外的其他参与机构支付的收益。

31.5律师为受托机构提供法律服务的业务

31.5.1信托合同成立并生效阶段

参见31.2.1。

31.5.2拟证券化的房地产抵押贷款的转移阶段

参见31.2.2。

31.6律师为受托机构提供法律服务时的重点内容

31.6.1律师应为发起机构起草、审核、修改特定目的信托合同。

31.6.2律师应积极参与发起机构和受托机构的谈判与签约。因此，律师应参与发起机构和受托机构的谈判与签约，从合同内容方面准确把握受托机构享有的权利及承担的义务。

31.7律师为受托机构提供法律服务时的风险提示

在拟证券化的房地产抵押贷款转移过程中，只有将抵押权人由发起机构变更为受托机构这一事项登记完成后，该房地产抵押贷款的信托转移才完成，发起机构与受托机构之间的特定目的信托关系才成立。若仅签订信托合同，未转移拟证券化的房地产抵押贷款，则特定目的信托关系未成立，与资产支持证券发行相关的所有工作均无法开展。

第32条特定目的信托合同的履行、变更、解除和终止

32.1一般规定

32.2律师为发起机构提供法律服务的业务

32.2.1特定目的信托合同的履行

（1） 受托机构应当依照信托合同约定履行下列职责：

① 发行资产支持证券；

② 管理信托财产；

③ 持续披露信托财产和资产支持证券信息；

④ 依照信托合同约定分配信托利益；

⑤ 信托合同约定的其他职责。

（2） 对于上述第（1）项，在发行资产支持证券之前，受托机构必须依照合同约定履行所有为发行资产支持证券所必需的工作，其中包括但不限于以下几项：

① 受托机构应与贷款服务机构签订服务合同并载明下列事项：

    a. 受托机构、贷款服务机构的名称、住所；

    b. 贷款服务机构职责；

    c. 贷款管理方法与标准；

    d. 受托机构、贷款服务机构的权利与义务；

    e. 贷款服务机构的报酬；

    f. 违约责任；

g. 其他事项。

贷款服务机构应有专门的业务部门，对作为信托财产的信贷资产单独设账、单独管理。贷款服务机构应按照服务合同要求，将作为信托财产的房地产抵押贷款回收资金转入资金保管机构，并通知受托机构。

    ② 受托机构应与资金保管机构签订资金保管合同，并载明下列事项：

    a. 受托机构、资金保管机构的名称、住所；

    b. 资金保管机构职责；

    c. 资金管理方法与标准；

    d. 受托机构、资金保管机构的权利与义务；

    e. 资金保管机构的报酬；

    f. 违约责任；

g. 其他事项。

③ 受托机构应当与承销机构签订承销协议，负责资产支持证券的发行与承销。承销机构应为金融机构，并须具备下列条件：

a. 注册资本不低于2亿元人民币；

b. 具有较强的债券分销能力；

c. 具有合格的从事债券市场业务的专业人员和债券分销渠道；

d. 最近两年内没有重大违法、违规行为；

e. 中国人民银行要求的其他条件。

32.2.2特定目的信托合同的变更、解除与终止

参见25.1.1、 25.1.2、 25.1.3。

32.3律师为发起机构提供法律服务时的重点内容

住房抵押贷款证券化必然涉及发起机构与借款人之间借贷合同的债权转让问题。根据《合同法》的规定，债权转让对债务人生效的要件，即通知债务人原则，依此规定，银行必须通知债务人和保证人、抵押人。但是，在通知的过程中，必定会产生许多的成本费用；尤其是抵押权的转让，必须在抵押人的配合下进行变更登记。

32.4律师为发起机构提供法律服务时的风险提示

发起机构不得同时担任该房地产抵押贷款证券化交易的贷款服务机构与资金保管机构。

32.5律师为受托机构提供法律服务时的业务

32.5.1特定目的信托合同的履行

（1） 一般来讲，贷款服务机构是由发起机构担任的，律师应为受托机构起草、审核、修改与贷款服务机构签订的服务合同，并审查与监督贷款服务机构依照服务合同约定管理作为信托财产的房地产抵押贷款，履行下列职责：

① 收取贷款本金和利息；

② 管理贷款；

③ 保管信托财产法律文件，并使其独立于自身财产的法律文件；

④ 定期向受托机构提供服务报告，报告作为信托财产的信贷资产信息；

⑤ 服务合同约定的其他职责。

（2） 资金保管机构是指在房地产抵押贷款证券化交易中接受受托机构委托，负责保管信托财产账户资金的机构。

首先，律师应对资金保管机构的主体资格等做尽职调查，选择具备下列条件的商业银行担任资金保管机构：

① 有专门的业务部门负责履行信托资金保管职责；

② 具有健全的资金保管制度和风险管理、内部控制制度；

③ 具备安全保管信托资金的条件和能力；

④ 具有足够的熟悉信托资金保管业务的专职人员；

⑤ 具有安全高效的清算、交割系统；

⑥ 具有符合要求的营业场所、安全防范设施和与保管信托资金有关的其他设施；

⑦ 最近三年内没有重大违法、违规行为。

其次，律师应为受托机构起草、审核、修改与资金保管机构签订的服务合同，并审查与监督资金保管机构依照资金保管合同管理资金，履行下列职责：

① 安全保管信托财产资金；

② 以信贷资产证券化特定目的信托名义开设信托财产的资金账户；

③ 依照资金保管合同约定的方式，向资产支持证券持有人支付投资收益；

④ 依照资金保管合同约定的方式和受托机构的指令，管理特定目的的信托账户资金；

⑤ 按照资金保管合同约定，定期向受托机构提供资金保管报告，报告资金管理情况和资产支持证券收益支付情况；

⑥ 资金保管合同约定的其他职责。

（3） 证券承销商是在证券上市流通之初联结证券化机构与证券投资者的纽带，它要负责编写房地产抵押贷款证券的发行章程、组织承销团，推介和销售房地产抵押贷款证券，促进抵押贷款证券在二级市场中的流通。证券承销商在房地产抵押贷款证券化交易中所发挥的作用更大，它可以确保证券化交易结构、交易过程的合法性。

一般而言，受托机构应选择资金实力雄厚、具有较强配售能力和信誉优良的大型券商作为房地产抵押贷款支持证券的承销商，主要考察承销商营销渠道的多少、覆盖面的大小以及其承销经验是否丰富等因素。

32.5.2特定目的信托合同的变更、解除与终止

有下列情形之一的，受托机构职责终止：

（1） 被依法取消受托机构资格；

（2） 被资产支持证券持有人大会解任；

（3） 依法解散、被依法撤销或者被依法宣告破产；

（4） 受托机构辞任；

（5） 法律、行政法规规定的或信托合同约定的其他情形。

受托机构被依法取消受托机构资格、依法解散、被依法撤销或者被依法宣告破产的，在新受托机构产生前，由中国银监会指定临时受托机构。

受托机构职责终止的，应当妥善保管资料，及时办理移交手续，新受托机构或者临时受托机构应及时接收。

32.6律师为受托机构提供法律服务时的重点内容

32.6.1一般来讲，受托机构相对于发起机构享有的所有权利包括但不限于获得受托报酬、管理、运用和处分信托财产等，还有权行使其在各类服务合同项下的权利。

受托机构有权聘请法律、财务、信用评级机构对本期证券的发行及信托财产进行跟踪尽职调查、审计、信用评级等服务。同样的，其应尽的义务包括但不限于为信托财产编制会计报表、定期向委托机构及证券持有人报告信托财产的状况、保持信托财产与受托机构自由财产及其他信托项下的财产的独立性、保管信托事务记录。

32.6.2受托机构应最大化维护投资机构权利与利益，监督贷款服务机构、资金保管机构、证券登记托管机构以及其他交易方履行相关协议的约定，并根据信托合同的规定分配信托利益。

32.6.3受托机构若发现贷款服务机构不能按照服务合同约定的方式、标准、履行职责，经资产支持证券持有人大会决定，可以更换贷款服务机构。受托机构更换贷款服务机构应及时通知借款人。

32.6.4受托机构若发现资金保管机构不能按照合同约定方式、标准保管资金，经资产支持证券持有人大会决定，可以更换资金保管机构。

32.7律师为受托机构提供法律服务时的风险提示

32.7.1根据《试点管理办法》的相关规定，对于信托财产不符合信托合同规定的，受托机构应当要求发起机构赎回或置换。该条款不仅是授权条款，也是加于受托机构的义务。如果受托机构未行使此权利，则不仅违法了《试点管理办法》的规定，更违法了《信托法》中要求受托机构为受益人最大利益处理信托事务的义务。

32.7.2受托机构不得聘请发起机构同时担任该房地产抵押贷款证券化交易的贷款服务机构与资金保管机构。

第33条资产支持证券的发行

33.1一般规定

33.2律师为发起机构提供法律服务的业务

33.2.1发行资产证券的联合申请

发起机构将房地产抵押贷款信托给受托机构，由受托机构以资产支持证券的形式向投资机构发行受益证券，应当由发起机构与受托机构联合向银监会提出申请，并且报送下列文件和资料（一式三份）：

（1） 由发起机构和受托机构联合签署的申请报告。

（2） 可行性研究报告。

（3） 信贷资产证券化业务计划书，包括：

① 发起机构、受托机构、贷款服务机构、资金保管机构及其他参与证券化交易的机构名称、住所及其关联关系说明；

② 发起机构、受托机构、贷款服务机构和资金保管机构在以往证券化交易中的经验及违约记录说明；

③ 设立特定目的信托的信贷资产选择标准、资产池情况说明及相关统计信息；

④ 资产池信贷资产的发放程序、审核标准、担保形式、管理方法、违约贷款处置程序及方法；

⑤ 交易结构及各参与方的主要权利与义务；

⑥ 信托财产现金流需要支付的税费清单，各种税费支付来源、支付环节和支付优先顺序；

⑦ 资产支持证券发行计划，包括资产支持证券的分档情况、各档次的本金数额、信用等级、票面利率、期限和本息偿付优先顺序；

⑧ 信贷资产证券化交易的内外部信用增级方式及相关合同草案；

⑨ 清仓回购条款等选择性或强制性的赎回或终止条款；

⑩ 该信贷资产证券化交易的风险分析及其控制措施；

 拟在发行说明书显著位置对投资机构进行风险提示的内容；

 银监会要求的其他内容。

（4） 信托合同、贷款服务合同、资金保管合同及其他相关法律文件草案。

（5） 执业律师出具的法律意见书草案、注册会计师出具的会计意见书草案、资信评级机构出具的信用评级报告草案及有关持续跟踪评级安排的说明。

（6） 发起机构对特定目的信托受托机构的选人标准及程序。

（7） 发起机构信贷资产证券化的业务流程、会计核算制度、风险管理和内部控制制度。

（8） 发起机构信贷资产证券业务主管人员和主要业务人员的名单和履历。

（9） 受托机构对贷款服务机构、资金保管机构、信贷资产证券化交易中其他有关机构的选任标准及程序。

（10） 受托机构在信托财产收益支付的间隔期内，对信托财产收益进行投资管理的原则及方式说明。

（11） 银监会要求提交的其他文件和资料。

除上述联合申请外，受托机构在全国银行间债券市场发行资产支持证券，还应向中国人民银行提交下列文件：

（1） 申请报告；

（2） 发起机构章程或章程性文件规定的权力机构的书面同意文件；

（3） 信托合同、贷款服务合同和资金保管合同及其他相关法律文件草案；

（4） 发行说明书草案；

（5） 承销协议；

（6） 中国银行业监督管理委员会的有关批准文件；

（7） 执业律师出具的法律意见书；

（8） 注册会计师出具的会计意见书；

（9） 资信评级机构出具的信用评级报告草案及有关持续跟踪评级安排的说明；

（10） 中国人民银行规定提交的其他文件。

中国银行业监督管理委员会应当自收到发起机构和受托机构联合报送的完整申请材料之日起5个工作日内决定是否受理申请。银监会决定不受理的，应当书面通知申请人并说明理由；决定受理的，应当自受理之日起3个月内作出批准或者不批准的决定。

33.3律师为发起机构提供法律服务时的重点内容

律师应监督与审查受托机构按照《试点管理办法》、《试点监督管理办法》的规定以及特定目的信托合同约定的权利义务，履行其在发行资产支持证券过程中应尽的义务。

33.4律师为发起机构提供法律服务时的风险提示

发起机构应当确保受托机构在资产支持证券说明书的显著位置提示投资机构：资产支持证券不代表发起机构的负债，资产支持证券投资机构的追索权仅限于信托财产。发起机构除了承担在信托合同和可能在贷款服务合同等信贷资产证券化相关法律文件中所承诺的义务和责任外，不对新资产证券化业务活动中可能产生的其他损失承担义务和责任。

33.5律师为受托机构提供法律服务时的业务

发行资产证券的联合申请参见33.2.1。

33.6律师为受托机构提供法律服务时的重点内容

受托机构应力求在最短的时间内以最优的价格发售房地产抵押贷款证券，如未能顺利完成将会给自己带来损失。受托机构应从以下两个方面控制发行风险：

（1） 合理地预测抵押贷款未来的收益现金流，从贷款的期限、收益水平、收益支付方式等方面选择或设计最合适的证券品种，以保证抵押贷款的现金流与证券收益现金流在发生的时间上、流量上相匹配；

（2） 努力提高房地产抵押贷款证券的信用级别，使其发售价格最大化。

33.7律师为受托机构提供法律服务时的风险提示

受托机构应在资产支持证券发行说明书的显著位置提示投资机构：贷款服务机构根据贷款服务合同履行贷款管理职责，并不表明其为信贷资产证券化业务活动中可能产生的损失承担义务和责任。

受托机构应在资产支持证券发行说明书中披露信贷资产证券化交易中的信用增级安排情况，并在其显著位置提示投资机构：信用增级仅限于在信贷资产证券化相关法律文件所承诺的范围内提供，信用增级机构不对信贷资产证券化业务活动中可能产生的其他损失承担义务和责任。

33.8律师为投资机构提供法律服务的业务

按照法律、行政法规和银监会等监督管理机构的有关规定，可以买卖政府债券、金融债券的金融机构，也可以在法律行政法规和银监会等监督管理机构有关规定允许的范围内投资资产支持证券。

33.8.1对发起机构的审核与调查

参见30.5。

33.8.2对拟证券化抵押贷款的审核与调查

参见30.5.2。

33.8.3对受托机构的审核与调查

参见30.2。

    33.9律师为投资机构提供法律服务时的重点内容

    33.9.1律师应协助投资机构做尽职调查，充分了解可能面临的信用风险、利率风险、流动性风险、法律风险等各类风险，制定相应的投资管理政策和程序，建立投资资产支持证券的业务处理系统、管理信息系统和风险控制系统。

33.9.2参与资产支持证券投资和风险管理的工作人员，应当在充分了解房地产抵押贷款证券化的交易结构、资产池资产状况、信用增级情况、信用评级情况等信息的基础上作出投资决策，分析资产支持证券的风险特征，并运用相应的风险管理方法和技术控制相关风险。

33.9.3投资机构应当根据资产池资产的客户、地域和行业特征，将其纳入本机构统一的信用风险管理体系，包括对风险集中度的管理。

33.9.4投资机构应当实行内部限额管理，根据本机构的风险偏好、资本实力、风险管理能力和信贷资产证券化的风险特征，设定并定期审查、更新资产支持证券的投资限额、风险限额、止损限额等，同时对超限额情况制定监控和处理程序。

33.9.5投资机构负责资产支持证券投资的部门应当与负责风险管理的部门保持相对独立。在负责资产支持证券投资的部门内部，应当将前台与后台严格分离。

    33.10律师为投资机构提供法律服务时的风险提示

33.10.1发起机构不得投资由其发起的资产支持证券，但发起机构持有最低档次资产支持证券的除外。

33.10.2受托机构不得用所有者权益项下的资金或者信托资金投资由其发行的资产支持证券，但受托机构依据有关规定(或合同)进行提前赎回的除外。

33.10.3房地产抵押贷款证券化的其他参与机构投资在同一证券化交易中发行的资产支持证券，应当建立有效的内部风险隔离机制，由与在证券化交易中履行其他职责（如贷款服务和资金保管职责）相独立的部门负责资产支持证券的投资管理，并且不得利用信息优势进行内幕交易或者操纵市场。

33.10.4信托投资公司所有者权益项下依照规定可以运用的资金以及信托项下委托人不为自然人的信托资金，可以投资资产支持证券。但信托投资公司所有者权益项下资产支持证券的投资余额不得超过其净资产的50%，自用固定资产、股权投资和资产支持证券的投资余额总和不得超过其净资产的80%。

第34条以房地产抵押贷款证券化方式建设保障性住房的重点法律服务

34.1一般规定

房地产抵押贷款证券化目前在我国基本上还处于试点摸索阶段,其所有的资金来源在于优质、可产生稳定现金流的房地产抵押贷款；而保障性住房由于其“保障”的特殊性，保障性住房贷款的借款人、利率、抵押都有别于一般的房地产抵押贷款，无疑压缩了利润和费用空间，因此，进行证券化运作的难度更是增强，需要政府在政策以及相关配套制度方面的大力支持。

34.2律师为发起机构提供法律服务的业务

34.2.1协助发起结构对保障住房贷款进行分组、分类，形成资产池；

34.2.2在合同条款中对保障住房贷款借款人不能还款时的条款进行合理设置

34.3律师为发起机构提供法律服务时的重点内容

对保障住房贷款转让与当地保障性住房法律、法规、政策是否存在冲突，转移过程中可能存在的操作问题进行全面的法律分析并出具法律意见。

34.4律师为发起机构提供法律服务时的风险提示

对于资产池中保障住房贷款的住房可否抵押、转让限制情况进行审核并提出法律建议。

34.5律师为受托机构提供法律服务时的业务

34.5.1对于资产池中保障住房贷款的住房可否抵押、转让限制情况进行审核并提出法律建议；

34.5.2审核资产池中保障住房贷款的担保、违约风险。

34.6律师为受托机构提供法律服务时的重点内容

参见34.3。

34.7律师为受托机构提供法律服务时的风险提示

参见34.4。

第四章

附则

第35条本操作指引分为第一章（总则）、第二章（房地产传统融资方式中的法律服务）、第三章（房地产新型融资方式中的法律服务）、第四章（附则）四个部分。

第36条本操作指引的体例是：合同订立前的审核与调查，合同的实质性内容，合同的履行、变更、解除和终止，以各种融资方式建设保障性住房的重点法律服务。该体例是经过反复推敲、斟酌确定的，主要以律师提供非诉讼法律服务的先后顺序为准，具有可操作性。

第37条本操作指引每一章节的内容均区分不同的服务主体，原则上以房地产投融资方式确定各方当事人，分别就律师提供法律服务时的一般内容、重点内容及风险提示进行阐述。鉴于房地产投融资方式涉及主体众多，本操作指引仅针对某一特定的房地产投融资方式中最核心的主体进行阐述，其他非关键性的关联主体原则上不属于本操作指引阐述的范围。

(本操作指引由中华全国律师协会民事专业委员会负责起草。执笔人：林镥海、楼韬、史建兵、陈月棋、徐巍、陈明媛、周长鹏、吴方荣、左斌、张爱华、柳杨、张锋平、郦煜超、者丽琼)